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“圖書版權(quán)登記處”和谷歌數(shù)字圖書館的反壟斷問題

谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃案中提議的和解協(xié)議將創(chuàng)建和發(fā)展兩個(gè)新的實(shí)體——圖書版權(quán)登記處和谷歌數(shù)字圖書館。這兩個(gè)機(jī)構(gòu)所擁有的權(quán)力無疑會(huì)對(duì)出版行業(yè)構(gòu)成威脅。就和解協(xié)議而言，至少將產(chǎn)生和面臨兩個(gè)反壟斷問題：第一，圖書版權(quán)登記處將得到實(shí)質(zhì)性授權(quán)，代表作者和出版商與包括谷歌在內(nèi)的用戶進(jìn)行談判；第二，谷歌本身也將具有在數(shù)字圖書館和圖書搜索市場的“領(lǐng)先者”的優(yōu)勢，可能形成圖書搜索市場的壟斷。如無制衡機(jī)制，它們可能以各種方式侵害消費(fèi)者權(quán)益。社會(huì)公眾有權(quán)要求這兩個(gè)機(jī)構(gòu)受到監(jiān)管，以促進(jìn)競爭，并引導(dǎo)數(shù)字圖書館產(chǎn)業(yè)的健康、有序發(fā)展。

下面試先分析圖書版權(quán)登記處這一新型的版權(quán)集體管理組織可能產(chǎn)生的壟斷威脅。

根據(jù)和解協(xié)議，不選擇退出圖書館計(jì)劃的作者和出版商將取得谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃利潤的一部分，此分配方案的管理無疑是一個(gè)巨大的行政負(fù)擔(dān)，的確需要建立一個(gè)機(jī)構(gòu)來從事維持作者信息數(shù)據(jù)庫、調(diào)解版權(quán)歸屬爭端、管理支付流程、審計(jì)和監(jiān)督谷歌公司等事務(wù)。盡管在版權(quán)領(lǐng)域存在著類似的版權(quán)集體管理組織，比如美國在音樂作品領(lǐng)域的作曲家、作家與出版商協(xié)會(huì)（ASCAP），但美國在圖書作品領(lǐng)域尚不存在類似組織。〔2〕這一重要的任務(wù)也不能寄托于谷歌，那無疑將產(chǎn)生利益沖突。和解協(xié)議就有必要通過制度設(shè)計(jì)新建一個(gè)版權(quán)集體管理組織，即圖書版權(quán)登記處。圖書版權(quán)登記處不僅僅承擔(dān)代理角色，它將享有代表作者和出版商進(jìn)行談判的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，它也有權(quán)力決定谷歌和其他圖書館必須建立和維護(hù)的安全標(biāo)準(zhǔn)，在向作者和出版商公平分配利潤方面，它也存在很大的自由裁量權(quán)。

圖書版權(quán)登記處將成為代表作者和出版商利益的一個(gè)新的版權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)。這就引發(fā)了明顯的壟斷風(fēng)險(xiǎn)：圖書版權(quán)登記處是否會(huì)成為價(jià)格壟斷機(jī)構(gòu)？另外，登記處有權(quán)代表登記的所有版權(quán)人進(jìn)行談判，因此，它真的有點(diǎn)類似于卡特爾（cartel）〔1〕這種壟斷形式了。盡管和解協(xié)議是集團(tuán)訴訟的結(jié)果，而不是企業(yè)間聯(lián)合大會(huì)討論的結(jié)果，但這仍然不能改變其潛在的壟斷性質(zhì)。〔2〕為此，就需要權(quán)力的制約與平衡。

和解協(xié)議自身也意識(shí)到這些問題，從而引進(jìn)了一些重要的限制來制約登記處。和解協(xié)議特別禁止登記處代表版權(quán)人的任何一個(gè)子集，登記處必須代表所有的版權(quán)人利益。〔3〕這一規(guī)定限制了登記處為了部分作者利益而壓制另外一部分作者圖書的市場。另外，圖書版權(quán)登記處董事會(huì)名額也在作者和出版商之間平分，投票表決都需要多數(shù)通過。〔4〕此外，和解協(xié)議還確保版權(quán)人向谷歌提供的許可不是獨(dú)占性的，他們可以與任何其樂意交易的人達(dá)成協(xié)議。〔5〕和解協(xié)議中對(duì)登記處的壟斷權(quán)力的關(guān)鍵限制是“非獨(dú)占性”（non-exclusivity）。任何用戶都有權(quán)與任何單個(gè)版權(quán)人進(jìn)行談判，單個(gè)版權(quán)人也有權(quán)尋求其他交易。因此，盡管圖書版權(quán)登記處可能是唯一的有權(quán)代表所有作者進(jìn)行談判的機(jī)構(gòu)，但是這并不排除與單個(gè)版權(quán)人進(jìn)行直接談判的可能性。“非獨(dú)占性”符合自由市場的本質(zhì)，是制約壟斷的一個(gè)有效措施。

盡管諸多學(xué)者擔(dān)憂登記處將促使設(shè)定圖書價(jià)格的卡特爾的出現(xiàn)，但也有學(xué)者認(rèn)為圖書的卡特爾幾乎沒有可能出現(xiàn)，登記處的存在也并未增加圖書卡特爾出現(xiàn)的概率。圖書是不同出版商銷售的特性各異的產(chǎn)品，這些因素嚴(yán)重地限制了圖書領(lǐng)域出現(xiàn)卡特爾的可能性，即使出現(xiàn)這個(gè)卡特爾也將是不穩(wěn)定的。〔6〕有學(xué)者經(jīng)過各方面分析，認(rèn)為登記處不大可能形成卡特爾，登記處的“非獨(dú)占性”使這一結(jié)論更為肯定。

在定價(jià)問題上，單個(gè)版權(quán)人也可以自由決定其通過谷歌出售電子書的價(jià)格。這些因素使登記處不再可能成為一個(gè)傳統(tǒng)意義上的固定價(jià)格卡特爾。單個(gè)出版商可以自由地提價(jià)或降價(jià)。當(dāng)然，登記處會(huì)起到一定的協(xié)調(diào)作用，但這對(duì)出版行業(yè)來說已經(jīng)不是一個(gè)大問題。現(xiàn)存的網(wǎng)上書店就已經(jīng)起到這個(gè)作用了，出版商可以觀察其他出版商類似商品的價(jià)格。總之，登記處在電子書價(jià)格領(lǐng)域起到的是協(xié)調(diào)作用，而不承擔(dān)固定價(jià)格的功能，這對(duì)制約壟斷也是一個(gè)重要措施。

盡管和解協(xié)議中設(shè)計(jì)了種種約束，登記處仍然存在反競爭的壟斷威脅。問題就與和解協(xié)議本身一樣，登記處的行為是一個(gè)集體行為，登記處的行為代表著整個(gè)版權(quán)人集團(tuán)的利益。如果沒有登記處，谷歌在未來如需談判一個(gè)新的加密標(biāo)準(zhǔn)，就需要與作者和出版商一一進(jìn)行談判。但是，登記處有權(quán)代表所有的出版商和作者，它可能認(rèn)可谷歌提出的一項(xiàng)侵犯用戶隱私的標(biāo)準(zhǔn)。從而，登記處的集中談判權(quán)將可能導(dǎo)致反競爭行為的產(chǎn)生。因此，登記處從其誕生之日起就應(yīng)該受制于反壟斷審查。有人建議，美國司法部應(yīng)有權(quán)審閱登記處簽訂的所有合同以考察其是否存在反競爭效果。

另外，和解協(xié)議的簽訂方是集團(tuán)訴訟的原告，并不包含未登記作品的版權(quán)人，也不包括未來作者。〔2〕一個(gè)很重要的威脅就是登記處可能采取有利于老作者而不利于新作者的政策。登記處應(yīng)對(duì)所有版權(quán)人一視同仁。對(duì)此的解決方式很簡單，必須明確要求登記處代表任何同意其標(biāo)準(zhǔn)的作品版權(quán)人，并明確禁止其對(duì)非集團(tuán)訴訟原告方和未來作品版權(quán)人任何實(shí)質(zhì)性差別待遇。非集團(tuán)訴訟原告方和未來作品版權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)享受同樣的退出（opt-out）權(quán)，如果其不選擇退出，也將享受同樣的條件和待遇。登記處應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)真正的、公平地代表所有作者和出版商利益的機(jī)構(gòu)。

為了避免圖書版權(quán)登記處成為一個(gè)壟斷機(jī)構(gòu)，很多學(xué)者為其制度設(shè)計(jì)的完善出謀劃策。有人建議，登記處中應(yīng)當(dāng)有圖書館和讀者代表，登記處的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)納入非出版業(yè)的聲音，登記處的任何行為都需要至少一個(gè)作者代表和一個(gè)出版商代表的通過，讀者的參與可以防止登記處做出反讀者的行為。這些額外的成員將對(duì)登記處的行為起到監(jiān)督作用，提高這一新機(jī)構(gòu)的透明度。也有學(xué)者建議，登記處的壟斷權(quán)可以通過制度設(shè)計(jì)進(jìn)一步加以制約。比如，可以借鑒美國ASCAP的做法，設(shè)立一個(gè)關(guān)于費(fèi)用爭端的解決機(jī)構(gòu)，如果版權(quán)人和登記處之間就費(fèi)用分配問題無法取得一致，可以通過該機(jī)構(gòu)解決。實(shí)際上，ASCAP內(nèi)部的費(fèi)用法庭（rate court）并未得以廣泛使用，〔1〕但是，這一內(nèi)部爭端解決機(jī)構(gòu)體現(xiàn)的制約功能與價(jià)值不容忽視。

總之，在谷歌圖書館爭端案所產(chǎn)生的和解協(xié)議中，由谷歌出資設(shè)立的圖書版權(quán)登記處的性質(zhì)是美國圖書領(lǐng)域的版權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)潛在的壟斷威脅值得進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，并完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)。

在圖書版權(quán)登記處可能產(chǎn)生壟斷威脅之外，另外一個(gè)值得剖析的問題是：谷歌及其數(shù)字圖書館本身可能形成的壟斷威脅。

登記處并不是和解協(xié)議將產(chǎn)生的唯一具有市場力（market power）的實(shí)體。谷歌也將具有這種市場力。通過和解協(xié)議，谷歌將很大程度上擁有圖書尤其是“孤兒作品”類圖書搜索和下載市場，這也呼吁權(quán)力的制約與平衡。

當(dāng)然，圖書搜索市場并不是禁入的，這是谷歌可以持有的反駁意見。在美國，微軟公司就曾經(jīng)有過一個(gè)圖書掃描計(jì)劃，它可以再次啟動(dòng)。其他國家的搜索引擎公司也可以啟動(dòng)數(shù)字圖書館項(xiàng)目。和解協(xié)議也并不禁止協(xié)議的任何參與者與第三方簽訂類似合同。從這一點(diǎn)觀察，谷歌并不大可能形成壟斷。

但是，和解協(xié)議的其他條款顯示出谷歌企圖在圖書搜索市場上取得壟斷地位。最明顯的例證就是和解協(xié)議最初包含的非歧視條款或“最惠國”條款。

最初的和解協(xié)議的第3節(jié)第8條總標(biāo)題為“其他協(xié)議和法律變更之影響”，其中（a）款小標(biāo)題為“其他協(xié)議之影響”，其規(guī)定：圖書版權(quán)登記處在和解協(xié)議生效之日起10年之內(nèi)，如對(duì)第三方授予任何授權(quán)，將在經(jīng)濟(jì)等方面給予谷歌同樣的條件和實(shí)質(zhì)相似的授權(quán)，并從總體上不對(duì)谷歌構(gòu)成不利。登記處將迅速通知谷歌關(guān)于此類授權(quán)的情況，并詳細(xì)告知有關(guān)條件，以使谷歌可以取得此類授權(quán)的利益。

該最惠國條款將阻礙登記處向第三方進(jìn)行一個(gè)在經(jīng)濟(jì)收益上更加可觀的授權(quán)，僅這一條款就足以阻礙其他任何一方進(jìn)入圖書搜索市場。競爭者應(yīng)當(dāng)有權(quán)利提出與谷歌一樣的交易契約。只要愿意承擔(dān)同樣的支付條件和采取同樣的安全措施，其他任何第三方應(yīng)當(dāng)被允許進(jìn)行谷歌將進(jìn)行的雷同服務(wù)，或其服務(wù)的一部分。此類競爭對(duì)作者和出版商來說是公平的，因?yàn)槠渑c谷歌達(dá)成的支付和安全條件是他們所接受的。登記處應(yīng)當(dāng)有權(quán)與谷歌的競爭者進(jìn)行談判。登記處享有如此權(quán)利對(duì)作者和出版商來說也是公平的，因?yàn)榘鏅?quán)人仍然可以選擇退出任何新計(jì)劃。〔1〕在司法部介入評(píng)估和解協(xié)議之后，出于反壟斷考慮，最初的和解協(xié)議的第3節(jié)第8條(a)款即非歧視條款或“最惠國”條款已被刪除。

在刪除了非歧視條款或“最惠國”條款之后，谷歌在實(shí)際上仍然可能取得圖書掃描和搜索領(lǐng)域的壟斷。如果谷歌將繼續(xù)保持其實(shí)際上已經(jīng)擁有的掃描圖書領(lǐng)域的壟斷，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注谷歌為維持或擴(kuò)大其壟斷將采取的行動(dòng)。這一關(guān)注對(duì)公共領(lǐng)域圖書來說尤其如此，此類圖書不應(yīng)當(dāng)受到任何人的獨(dú)占性控制。谷歌圖書搜索引擎應(yīng)當(dāng)對(duì)谷歌掃描的圖書和他人掃描的圖書一視同仁，公平索引并顯示。從另一方面來說，谷歌收集的公共領(lǐng)域圖書也應(yīng)當(dāng)向其他搜索引擎開放。另外，谷歌將成為第一家使用圖書版權(quán)登記處的公司。有學(xué)者擔(dān)憂，作為產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)先者，谷歌可能向個(gè)人消費(fèi)者和機(jī)構(gòu)消費(fèi)者榨取過高費(fèi)用。

總之，作為圖書搜索市場的先行者，又有著在網(wǎng)絡(luò)搜索市場上的支配地位，谷歌可能會(huì)在圖書搜索市場和數(shù)字圖書館領(lǐng)域取得支配地位。支配地位可以是市場競爭自發(fā)形成的，也有可能是通過既存的支配地位去獲取另一個(gè)市場的支配地位，甚至可能是濫用原有的支配地位以擴(kuò)大其支配地位。對(duì)此，的確需要保持高度的反壟斷警惕。美國聯(lián)邦區(qū)域法院法官拒絕批準(zhǔn)其和解協(xié)議，也正是體現(xiàn)了這樣的關(guān)注。

標(biāo)簽：溫州玉樹宿州哈爾濱北海廣西會(huì)議邀約湖南

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