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淺析將他人作品用作商標的損害賠償標準

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

　　裁判要旨

　　對于美術作品權利人而言，當美術作品被他人擅自用作商標，喪失的既非出版稿酬損失，也非美術品損失，而是許可他人用作商標的費用與機會的損失。因此，在計算侵權賠償額時，不宜以標有商標的包裝袋數量作為侵權復制品的數量，而應以作品授權許可費用為標準來計算損失。

　　案情簡介

　　原告李某某于2008年9月創作完成了《鹿獻靈芝》《為鹿療傷》《人鹿和諧》等作品的鉛筆畫稿，并根據畫稿創作形成連環畫形式的系列剪紙作品《老爺嶺的故事》。

　　被告吉林市永鵬農副產品開發有限公司（下稱永鵬公司）的經營范圍為大米加工、其他糧食加工品加工等。2012年，永鵬公司與南關區本源設計工作室（下稱本源工作室）簽訂設計項目委托合同，約定本源工作室為永鵬公司設計產品相關包裝，設計費為1.5萬元。合同第五條約定，永鵬公司委托本源工作室設計項目完成后，知識產權中的使用權歸永鵬公司所有，其著作權歸本源工作室所有。合同簽訂后，本源工作室向永鵬公司提供了相關設計圖，永鵬公司如約支付了設計費。后永鵬公司將該設計圖中的“人鹿圖案”提交了商標注冊申請，并于2014年被核準注冊，永鵬公司將該商標用于多種糧食產品的外包裝上進行銷售。

　　2015年8月，李某某發現永鵬公司未經其同意，盜用其剪紙作品并注冊商標，大量印制在產品包裝上，進入流通市場，以盜用他人著作權的手段來獲取利潤的行為，已經構成著作權侵權，應當承擔侵權賠償責任，故請求吉林市中級人民法院判令永鵬公司立即停止侵權行為、消除影響、賠禮道歉，賠償其經濟損失210萬元，其中以300萬個侵權包裝袋為計算基數，每個按0.7元計算。

　　永鵬公司辯稱其不構成侵權，即便構成侵權，因所用圖案、文字來源合法且使用前已經盡到了注意義務，故也僅系善意侵權，不應承擔賠償責任；李某某無經濟損失，故賠償損失的請求不應得到支持。剪紙的獲利渠道與商標的獲利渠道不同，兩者不存在沖突，不會因商標的使用導致李某某的剪紙銷售額降低。因商標附著于商品上，即便永鵬公司的商標使用行為會對李某某的經濟利益造成影響，那么也只能造成李某某經濟利益的提高而非損失。

　　一審法院經審理認為，永鵬公司構成侵權，需停止侵權。李某某未能舉證證明具體損失數額，亦未能證明永鵬公司因侵權而獲利的數額，企業宣傳數據并非實際銷售和收入數據，且現有證據也不能證明永鵬公司的所有經營收入均為使用李某某剪紙作品進行包裝和宣傳所得，故其主張的損失賠償計算方式缺乏依據，請求賠償損失210萬元數額明顯過高，綜合考慮涉案作品價值、獨創性程度、侵權情節、主觀過錯程度及訴訟合理支出等因素，酌定賠償數額為8萬元。吉林省高級人民法院二審判決和最高人民法院再審裁定均維持了一審判決結果。

　　案件分析

　　在我國著作權采用創作完成取得制度，而商標權是注冊取得制度，二者可分離，如果有人擅自將他人作品作為商標進行注冊并使用，就會存在權利沖突問題。該案的焦點問題為侵權人擅自將他人美術作品作為商標使用構成侵權時，應如何計算侵權賠償額。

　　一般而言，著作權侵權賠償計算方式有3種情形：一是著作權人的損失；二是侵權人的獲利；三是法定賠償。就同一件作品而言，不同的侵權行為，可以采取多種方式計算。該案應采用何種方式計算賠償數額，需要進一步甄別侵權人所利用的究竟是涉案美術作品本身所具有的美學價值，還是其作為商標所發揮的指示商品來源的功能。如果以提供美術作品本身為目的進行復制并提供相應復制件，因為作品是侵權復制品定價的核心，侵權復制品的獲利應當視為來自作品的全部貢獻或主要貢獻，則一般應根據復制件的數量計算相應的賠償額。如果侵權行為系出版行為，可按照權利人因此遭受的稿酬損失計算；如果侵權行為系復制美術品的方式，如直接將美術作品制作成毛絨玩偶等，一般應按照侵權人的市場利潤即復制品數量與單位利潤的乘積計算。

　　將美術作品印制在產品外包裝上進行流通，使用的并不是美術作品的美學價值，而是該美術作品作為商標發揮的指示商品來源的功能，不應以侵權復制件的數量計算賠償額。最高人民法院在該案的再審裁定中指出，作品被用作商標，一般有通過許可使用合同獲得已有作品的授權和自行或委托他人創作兩種情況。在使用許可合同中，作品的獨創性可能對商標顯著性有影響，作品的知名度對商標的知名度有貢獻，均可作為作品價值的參考要素，體現在許可使用費中。如果是自行創作或委托創作，一般分為商標設計制作和商標交付使用兩個階段。在商標設計制作階段，設計人使用的是作品，其通過創作作品獲得相應報酬，商標設計費是作品被用作商標的對價；在商標使用過程中，使用人主要使用的是商標而非作品，其產生的價值應當主要屬于商標價值而非作品價值。無論上述哪種情況，對于作品權利人而言，當作品被他人擅自用作商標，喪失的既非出版稿酬損失，也非美術品損失，而是許可他人用作商標的費用與機會損失。因此，不宜以標有商標的包裝袋數量作為侵權復制品的數量，應以作品授權許可費用作為標準計算損失。

　　綜上，擅自將他人作品作為商標標識進行注冊并使用，權利人喪失的主要是許可他人將作品用作商標的費用與機會。因此，實務中應綜合考慮作品的獨創性、創作難度、知名度等因素，以作品授權許可費用作為標準進行侵權損害賠償額的計算。

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