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———曹建興與樂清瑞姿商貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害商標權糾紛

【案例要旨】

商標在先使用抗辯成立后，法院有權依職權或依據商標權利人的申請，要求在先使用權人在原有的范圍內對使用的商標添加適當的區分標識，以便與商標權利人的商標相區分，避免消費者的混淆。

【案情簡介】

原告曹建興于２０１３年１１月１８日向國家工商行政管理總局商標局提出了涉案“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標的注冊申請，２０１５年２月７日，原告申請注冊的涉案商標取得第１３５５６２９８號商標注冊證，商標核定使用商品為第２８類：兒童游戲用踏板車（玩具）；玩具；玩具車；由無線電控制的玩具車；比例模型套件（玩具）；成比例的模型車；室內游戲玩具；晚會、舞會道具；玩具汽車；智能玩具（截止）。該商標由文字部分“貝嘉琦”及拼音部分“ＢＥＩＪＩＡＱＩ”組成，文字部分在上，拼音部分在下。注冊有效期限為２０１５年２月７日至２０２５年２月６日，現在有效期內。

原告發現在被告浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）的天貓網絡平臺上，被告樂清瑞姿商貿有限公司（以下簡稱瑞姿公司）開設的網絡店鋪“貝嘉琦童車旗艦店”涉嫌銷售、許諾銷售侵害原告注冊商標權的商品的行為。為保全證據，原告于２０１５年５月１８日至天津市西青公證處就被告瑞姿公司網絡店鋪涉嫌侵犯原告商標權的銷售及許諾銷售行為進行了公證。

２０１５年６月２日，原告委托天津益清律師事務所向被告天貓公司發送了律師函，告知天貓公司被告瑞姿公司在天貓網上存在以“貝嘉琦”名義發布并銷售帶有“貝嘉琦”商標的侵權商品的行為，要求被告天貓公司立即停止互聯網侵權行為，下架侵權產品，并向原告提供所有侵權商品的銷售數據。天貓公司收到原告的投訴后，將原告的投訴事實和理由提供給被告瑞姿公司，被告瑞姿公司的法定代表人林托針對原告投訴于２０１５年６月９日以反通知的形式提出了申訴。被告天貓公司自行審查認為申訴成立，因無法確定被投訴的商品是侵害原告商標權的商品，天貓公司對投訴商品沒有作出刪除處理。

【訴辯意見】

原告曹建興起訴稱：原告申請注冊的第１３５５６２９８號商標，于２０１５年２月７日被國家工商行政管理總局商標局予以核準注冊，商標核定使用商品第２８類：“兒童游戲用踏板車（玩具）；玩具；玩具車；由無線電控制的玩具車；比例模型套件（玩具）；成比例的模型車；室內游戲玩具；晚會、舞會道具；玩具汽車；智能玩具（截止）”。該商標經原告投入大量廣告宣傳，在市場上享有較高知名度與美譽度。

被告天貓公司經營的天貓網為提供商品或服務電子交易平臺的網絡服務運營商，疏于履行法律規定的審查義務，致使天貓網上存有未經原告許可擅自銷售涉嫌侵權產品的網絡店鋪。侵權銷售利潤１００５５７８元，加之公證費２７００元、律師費４５０００元，故原告請求賠償總額１０５３２７８元。經天津市西青區公證處證據保全被告瑞姿公司的侵權網絡店鋪“貝嘉琦童車旗艦店”未經原告許可，大肆銷售、許諾銷售含有兒童游戲用踏板車的童車。請求法院依法判令：１.確認兩被告侵犯原告第１３５５６２９８號注冊商標專用權；２.判令兩被告立即停止銷售侵權產品行為；３.判令兩被告連帶賠償原告合理費用支出及損失額共計１０５３２７８元；４.判令被告二提供被告一店鋪相關產品的銷售數據；立即刪除、封停被告一所有侵犯第１３５５６２９８號注冊商標專用權的店鋪網頁；關閉被告一店鋪；凍結被告一店鋪資金；賠償原告被告一店鋪銷售金額的５％；同時在其網頁上發布啟事、消除影響；５.本案訴訟費用由兩被告承擔。

被告瑞姿公司辯稱：被告瑞姿公司不構成侵權，請求駁回原告的全部訴訟請求。１.被告瑞姿公司并不構成侵權。被告瑞姿公司在２０１３年１１月１８日之前，也是原告申請涉案商標之前已經在網絡平臺銷售涉案滑板車，屬于在先銷售。２.被控侵權產品來源合法。被告瑞姿公司的產品采購自貝嘉琦自行車公司，已經取得貝嘉琦自行車公司商標授權，并且被告瑞姿公司并不知道原告搶注了２８類拼音加文字商標，在原告申請注冊后到現在，原告都是知道被告瑞姿公司在網絡上銷售貝嘉琦牌滑板車，但是在商標核準之前，從來沒有對被告瑞姿公司銷售行為提出任何異議，在取得核準之后向各大網絡平臺進行投訴，分別是天貓、國美、京東，當時三個平臺接收了被告瑞姿公司的答辯意見，所以繼續銷售。被告瑞姿公司在本案訴訟后，及時對網頁標識進行了更換，并沒有侵犯原告商標的故意，屬于善意的銷售。３.原告注冊貝嘉琦加拼音的商標屬于惡意搶注。原告與貝嘉琦自行車公司同在天津王慶坨鎮，原告和貝嘉琦自行車公司老板娘是同學關系，原告也是貝嘉琦自行車公司的銷售商，知曉貝嘉琦商標，其在２８類搶注商標之后，沒有進行任何宣傳，沒有使用，沒有生產或者銷售相關產品。原告申請了商標后，向被告瑞姿公司提出了巨額賠償，其主觀有惡意。原告沒有生產和銷售，沒有實際損失，請求賠償額過高，依法不應支持。

被告天貓公司辯稱：天貓公司已經盡到了審查義務，沒有實施侵權行為，不應承擔法律責任。１.天貓公司是網絡服務的提供者，僅僅是作為用戶交易對象就貨物和服務的交易進行協商，以及獲取各類與交易相關商品的地點，天貓本身并不作為買家或者賣家的身份參與到交易中，天貓公司因此沒有直接實施涉嫌侵權的行為。２.天貓公司在原告起訴之前，并不知曉本案所提及的涉嫌侵權信息的存在，對于涉嫌侵權行為的發生不存在主觀過錯。３.天貓公司在事前已經盡到了注意義務，平臺在用戶開設店鋪時要求提供真實的身份證明和聯系方式，并進行審核和備案，并且在簽署的服務協議中要求用戶不得發布侵害他人的信息。４.本案訴訟之前原告以權利人身份通過淘寶知識產權投訴平臺進行了投訴，接到原告投訴后，天貓公司立即組織核查了原告投訴的權利依據和投訴被告瑞姿公司的具體侵權行為，天貓公司發現涉案商標，核定使用商品是第２８類，被告瑞姿公司得到案外人貝嘉琦自行車公司１２類商品上貝嘉琦文字商標的授權，同時被告瑞姿公司在原告注冊商標申請之日前已經大量使用貝嘉琦商標，符合商標法關于在先使用的規定，因此天貓公司沒有對原告指控的被控侵權進行處理，并將信息反饋給了原告。天貓公司這樣的處理符合法律規定，不應當承擔法律責任。

【法院審理】

本案原告擁有的第１３５５６２９８號“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”注冊商標合法有效，其對侵害其商標權的違法行為有權予以制止。

根據被告瑞姿公司提交的（２０１５）浙樂證內經字第３９０號公證書，被告瑞姿公司在原告申請“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標注冊前，已經在天貓網絡平臺上開設了名稱為“貝嘉琦童車旗艦店”的網絡店鋪，并在與原告注冊商標相同或類似商品的介紹中使用了貝嘉琦中文文字。基于天貓網絡平臺的影響力以及被告瑞姿公司的銷售情況，被告瑞姿公司對于貝嘉琦中文文字的在先使用行為形成了一定影響，故原告作為“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”注冊商標的專用權人，無權禁止被告瑞姿公司在原使用范圍內繼續使用貝嘉琦中文文字，但可要求被告瑞姿公司附加適當區別標志。

被告天貓公司作為網絡服務的提供者，在被告瑞姿公司開設店鋪前對其進行了資質審核及備案，并在服務協議中對不得侵犯知識產權作了明確要求。原告投訴后，被告天貓公司也對被告瑞姿公司進行了必要的核查處理。因此，原告要求被告天貓公司承擔連帶責任的主張，無事實及法律依據，法院不予支持。綜上，法院判決如下：１.被告樂清瑞姿商貿有限公司可在原告曹建興申請第１３５５６２９８號“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標注冊前的原使用范圍內繼續使用“貝嘉琦”中文文字，但應附加適當區別標識；２.駁回原告曹建興的其他訴訟請求。

【案例評析】

商標法第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”在具體適用的時候，即便商標在先使用抗辯成立，法律也賦予了商標注冊權利人對實際使用人使用行為進行適當限制的權利。

本案中，法院可以主動判令在先使用權人增加區別標識。法律盡管規定了在先使用權人有添加區分標識的義務，但究竟是注冊商標權利人主動提出請求，還是依職權主動適用，法律沒有明確規定。從權利性質看，在先使用抗辯本質上是一項抗辯權，旨在對抗注冊商標權利人的請求權。在商標侵權案件中，原告的訴訟請求常常是請求判令被告停止侵害、消除影響并賠償損失，而不包含請求被告附加區別標識。若經法院審理，在先使用抗辯成立，不構成侵權，則法院判決即面臨兩難：究竟是釋明后由商標注冊權利人提出，還是直接判決在先使用權利人添加區分標識。

對此問題可以分兩個方面考慮：第一，作為注冊商標權利人當然有權利主動提起訴訟，要求在先使用權利人添加區分標識。但是在實踐中這么做的比較少，因為商標權利人一般不會主動認可在先使用權的存在，通常是起訴商標侵權，在無法確認商標侵權后才退而求其次要求在先權利人增加區分標識。第二，在侵權訴訟確認了在先使用權后，法院可以依法律規定，直接判令在先使用權人添加適當的區分標識。

如何界定“適當的區分標識”也是容易產生爭議的問題。根據法律規定顯然即便享有在先使用抗辯，實際使用人也只能在“原使用范圍”內繼續使用商標。因此實際使用權人的使用方式是受到限制的，值得討論的是何種方式是符合法律要求的、必要的區分標識，法律對此沒有明確的規定。但是從商標的立法目的看，所謂的“適當”應當是指可以起到區分商品或服務來源的功能。本案中法官盡管判決了添加適當標識，但對如何具體添加沒有作出明確的限定。實踐中可以嘗試以下幾種方式：第一，由商標權利人提出添加標識的具體請求與做法，由法院審核請求的可行性與合理性。第二，改變使用的商標標識，通過增加標識包括文字、圖形等起到區分作用。第三，則是聲明方式，在使用商標周邊以文字的方式寫明“與××注冊商標無關”等字樣，直接提醒消費者注意區分商品來源。

綜上所述，即便司法實踐中法院認定被控侵權人構成在先商標在先使用，商標權利人依然可以要求實際使用人添加標識區分商標。而且從當前的實踐看，如何添加區分標識能夠實現區分商品來源的目的，仍然有很多值得探索研究的地方。

標簽：開封朝陽滄州青島宿遷曲靖崇左玉溪

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