判斷域外商標使用行為是否對境內商業或者消費者的認知產生影響，理論上存在兩種不同的標準和分析方法。一是被動感知理論（PassivePerception Theory），即依據消費者是否已經建立對本國未注冊或未實際使用商標的認知來判斷域外的商標使用是否對境內產生了影響。二是互動理論（Interactional Theory of ConsumerRecognition），即根據消費者是否能夠購買、查詢或者與域外的商標權人或使用行為進行互動來判斷是否在境內產生影響。
具體而言，被動感知理論以全球化背景下商品交易和消費者將在更大規模、更高水平實現互聯互通為前提。一旦一個商標在世界某個地方獲得了一定程度的認可，它就會自動在世界其他地方得到消費者的認可，而不需要在那里使用。例如，鑒于法拉利商標的國際知名度，即使法拉利汽車在某國未銷售，也未注冊商標，但只要全球范圍內的廣告和促銷活動能夠“蔓延”到該國，相關消費者能夠接觸到廣告或者觀看法拉利贊助的比賽就足夠了。“在現代大眾傳播和營銷的時代，商標在產品被廣泛地銷售之前就有了聲譽是很常見的。接觸國際出版物、互聯網、有線電視和衛星電視的消費者通常熟悉馳名商標，而不管實際銷售額如何。” t 《TRIPS協議》第16.2條規定，在確定一商標是否馳名時，各成員應考慮相關部門公眾對該商標的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標而獲得的了解程度。根據被動感知理論，上述規定并不要求外國商標的推廣發生在成員國內部，而是允許成員國內部相關公眾基于宣傳推廣產生對商標的認知。這種認知可以是基于在域外進行商標使用的結果。 u 這種認知的潛在來源是“溢出廣告”——通過衛星電視、互聯網或期刊將成員國之外的廣告宣傳滲透到成員國內部——從而證明存在充分的消費者認知。
本文認為，如果消費者僅僅對域外商標建立了認知，但尚沒有機會接觸或購買到相關的商品，缺乏與域外商標實際具體的聯系和對商品的實際體驗，此時即使認為域外的商標使用行為對境內商業具有影響，這種影響也無法達到實質性影響的程度。畢竟境內消費者尚無法實際接觸和體驗到商品或服務，無法形成對商品的實際認知，即使境內有人搶注了類似商標，由于消費者的腦海中缺乏實際使用商品的體驗，也談不上與域外商標權人所提供商品的混淆誤認，因為消費者只能體驗到境內申請人提供的商品或服務。如果依據被動感知理論判斷域外使用行為的影響，可能會不適當的擴大商標法的域外使用，不利于商標法和商標登記注冊制度的穩定性。 w 事實上，在網絡環境下，有的法院對于域外商標使用的調整即采取互動理論。在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo DotCom, Inc案中，法院將互聯網上的商標使用分為三類：一是電子商務網站，即消費者可以通過該網站進行選購商品或服務；二是僅僅提供信息的網站，即消費者只能在網站上瀏覽，不能進行購物；三是處于中間狀態的互動性網站，用戶可以在其中與主機交換信息。在這些情況下，司法管轄權的行使是通過審查網站上發生的信息交換的交互性和商業性來決定的。該案中，被告屬于第一類網站，其不僅在互聯網上進行廣告宣傳，而且向3000名加州居民提供訂閱服務，法院認為對被告行使管轄權是適當的。 x 在Enters. v. Millennium Music案中，盡管被告的網站是互動的，消費者可以從任何州購買商品，但法院認為美國俄勒岡州對被告沒有管轄權。因為沒有消費者在該州實際從網站上購買到商品。而有證據顯示，該網站主要面向南卡羅來納州的當地人出售商品。法院認為，僅憑與法院地州互動的可能性作為對人管轄權的基礎是不合理的。 y 而對于第三類被動性的網站，大多認為僅僅在網站上投放廣告，而不與法院所在地存在任何其他關聯，并不足以在侵害知識產權案件中行使管轄權。
