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規制商標惡意訴訟的三重困境

來源：知識產權雜志

作者：徐明

2019年新修訂的《商標法》首次對“惡意提起商標訴訟”的情形設定了“由人民法院依法處罰”的規制路徑，作為誠實信用原則在商標法領域內的具體體現，其為商標濫訴問題的應對提供了原則性綱領。2020年4月最高人民法院印發《關于全面加強知識產權司法保護的意見》，更進一步要求應“依法制止”不誠信訴訟行為，可見對商標等知識產權惡意訴訟的規制模式，須由事后之處罰嬗變為事前之控制，以減少此類權利濫用現象的滋生。在我國現行法律框架下，《民事訴訟法》第112條雖涉及一般惡意訴訟的規制，但其情形僅限于“當事人之間惡意串通，通過訴訟侵害他人合法權益”，并不適用于商標領域下以損害當事人利益為表征的濫訴行為。而我國《商標法》規范也僅是概括性地規定了商標惡意訴訟的處罰責任，亦未詳解其處罰基礎、處罰依據或處罰程度等具體規范，致使理論研究與司法實踐對該議題的判斷莫衷一是，其不利后果即是規制效果明顯不佳。具言之，現有商標惡意訴訟的司法規制模式呈現以下三方面的困境。

第一，應然價值的落差性困境。商標惡意訴訟不僅具有破壞市場秩序的公法性影響，也會對被訴侵權人個體造成私法上的利益損害，因而在訴訟法的基本法理上，規制這一濫訴行為的價值應具有“法律利益救濟”與“法律秩序維護”的雙重意義。①其中，法律利益救濟是指受害人其可依據自身力量獲得利益之司法救濟；而法律秩序維護則是指司法機關等公權力需對破壞秩序的惡意行為加以制裁。事實上，此兩則規制具有同一性趨向，商標法規范不僅需要通過處罰惡意訴訟的方式實現對競爭市場的有效規制，亦需要在事前保護被訴方的正當權益，或在事后為被訴方提供合理且便捷的救濟途徑，②即規制商標惡意訴訟應注重法益救濟與秩序維護的平衡。但由于《商標法》針對惡意訴訟的情形僅設定了“依法處罰”的制裁性措施，而未涉及被訴方法益救濟的相關規范，使得二者處于失衡的落差性狀態。雖然最高人民法院《民事案件案由規定》已涵蓋“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”，但現行法既未正式將其納入可訴的侵權行為范疇，也未結合商標領域的特殊性予以獨立規范，使法益救濟成為商標惡意訴訟的規制體系中的明顯短板。

第二，實體規范的缺失性困境。與規制商標惡意訴訟的應然價值相對應，其實然規范的缺失性亦可從權利救濟與秩序維護兩個維度加以把握。在私權利救濟的視角下，現行法律除了未明確上述訴訟后的救濟性規范之外，也未賦予被訴方在惡意訴訟過程中的救濟性權利。目前，有關訴訟中的救濟規范見于最高人民法院發布的指導案例之中，盡管其可以作為嗣后裁判援引之要旨指導，但此類案例的性質并非穩定的成文規范。同時，指導案例也僅是認可了被訴方可將惡意訴訟作為不侵權之抗辯事由，③在本質上與正式的抗辯權利亦有較大差距。而在法律秩序維護的視閾之下，雖然《商標法》第68條第4款對商標惡意訴訟有所規制，但其采用之立法體例實為“鏈接式”條款，即賦予商標濫訴行為以“依法”處罰的制裁，而具體制裁內容或程度則參見相應的其他法律。但縱觀國內商標立法與民事訴訟立法等，目前尚無關于“因惡意提起商標訴訟”的具體規定，致使該條款所指向的鏈接規范闕如。

第三，救濟程序的復雜性困境。實踐中存在商標善意使用的情形，是指對爭議商標具有正當性基礎的使用者，例如，甲申請的商標正處于審查階段，尚未予以公告，此時乙無法檢索到該商標，因此乙先于甲使用了同樣的商標，后來甲的商標獲得了注冊，那么乙的在先使用行為構成商標善意使用。當商標善意使用人遭遇惡意訴訟后，其可能因起訴方的特定行為造成財產或法益之損失，此時其若欲尋求損害賠償之救濟，往往需要在惡意訴訟結束后另行提起新訴。此類程序在時間周期上較為冗長、在應對程序上較為復雜，④不僅使得受害人的損失隨時間之推移而不斷擴大，也極度消耗有限的司法資源。更何況在新訴過程中，由于受害人提供的證據未必充分、事實未必清晰，亦無法保障其訴求必然得以實現。此外，惡意訴訟受害方尋求法律救濟的案由也呈現出復雜性之局面。作為對商標惡意訴訟的事后救濟或規制，目前國內司法實踐涉及此類糾紛的案由錯綜多元，包括確認不侵權之訴⑤、因惡意提起知識產權訴訟損害賠償之訴⑥、不正當競爭之訴⑦等。不同案由必然對應不同的起訴條件與訴訟效果，這一差異化現象的不利后果，是法院在審理此類救濟性訴訟時所適用的法律規范難以統一，最終均會導致受害方在救濟程序中遭受復雜性阻礙。

從以上三方面之困境可知，國內法在規制商標惡意訴訟的問題上，面向法律利益救濟的規制措施無論在規范、價值或程序方面均呈現顯著不足，無法適應、也難以改善當前商標濫訴的實踐現狀。故而優化當前商標惡意訴訟的司法規制模式，是理論研究與司法適用中亟待解決之議題，即需要重點考慮保護遭受濫訴的被訴當事人之合法權益，且此類救濟或規制模式應在法律規范層面予以明確，在程序設置層面也應清晰便捷。有鑒于此，本文將在分析商標惡意訴訟這一不誠信行為的內涵外延、明確其法理本質之基礎上，從爭議雙方權利平衡與對抗的角度出發，證成以惡意訴訟抗辯權為中心的司法規制優化路徑，并為其設定展開的事實認定規范與司法價值判斷準則，以期實現法律利益救濟與法律秩序維護之并重。

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