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企業(yè)合并的概念（4）

很明顯，從我國(guó)《反壟斷法（草案）》和出臺(tái)的《反壟斷法》法典先后采用的“企業(yè)兼并”和“經(jīng)營(yíng)者集中”及其界定的含義和包括的具體形態(tài)看，它們與廣義上的企業(yè)合并、企業(yè)結(jié)合含義是相同的。那么，反壟斷法所規(guī)制的“企業(yè)合并”究竟用哪個(gè)術(shù)語(yǔ)更能反映其實(shí)質(zhì)內(nèi)容呢？

筆者認(rèn)為，由于企業(yè)合并、企業(yè)兼并二詞在我國(guó)企業(yè)法、公司法上有著比較確切的含義，一般都是指吸收合并與新設(shè)合并，更有一些學(xué)者還認(rèn)為企業(yè)兼并是專(zhuān)指企業(yè)的吸收合并因此，用企業(yè)兼并或企業(yè)合并來(lái)表述反壟斷意義上的“企業(yè)合并”的內(nèi)容可能會(huì)造成混淆，而“企業(yè)結(jié)合”一詞既可以準(zhǔn)確地表達(dá)反壟斷意義上企業(yè)合并的內(nèi)容，又能與企業(yè)法、公司法上的企業(yè)兼并或企業(yè)合并明確區(qū)分開(kāi)來(lái)，故“企業(yè)結(jié)合”是比較理想的用語(yǔ)。當(dāng)然，我國(guó)《反壟斷法》第20條所采用的“經(jīng)營(yíng)者集中”的用語(yǔ)與“企業(yè)結(jié)合”的用語(yǔ)都是可以選擇的，但考慮到企業(yè)合并是美、德、日、歐盟等幾個(gè)反壟斷法發(fā)達(dá)國(guó)家或國(guó)際組織的普遍用語(yǔ)，并且該術(shù)語(yǔ)已經(jīng)有了約定俗成的確切含義；此外，我國(guó)《反壟斷法》法典也規(guī)定了域外適用的效力，法典的制定不能不考慮與國(guó)際接軌的問(wèn)題。因此，盡管筆者認(rèn)為用“企業(yè)結(jié)合”這個(gè)術(shù)語(yǔ)概括反壟斷法意義上的企業(yè)合并最準(zhǔn)確，并且還可以避免與公司法、企業(yè)法上的企業(yè)合并的概念相混淆，但筆者最終還是有點(diǎn)“違心”地接受“企業(yè)合并”這一術(shù)語(yǔ)，只是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把它與企業(yè)結(jié)合、企業(yè)集中（即經(jīng)營(yíng)者集中）及廣義上的企業(yè)兼并等同看待。筆者認(rèn)為，只要在《反壟斷法》法典中對(duì)企業(yè)合并的含義作廣義上的界定，自然不會(huì)與《公司法》上的狹義上的公司合并相混淆。令人遺憾的是，我國(guó)出臺(tái)的《反壟斷法》還是采用了“經(jīng)營(yíng)者集中”的術(shù)語(yǔ)，而“經(jīng)營(yíng)者”這個(gè)術(shù)語(yǔ)較之于“企業(yè)”在企業(yè)合并監(jiān)控制度這個(gè)范疇顯得有些寬泛和不夠精確。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者中還包括“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人”5〕，其中不乏小商小販，這些小商人很難實(shí)施壟斷行為，尤其是謀求市場(chǎng)壟斷地位的企業(yè)合并行為°所以，用“企業(yè)合并”代替“經(jīng)營(yíng)者集中”可能更為準(zhǔn)確和符合實(shí)際〔2）。

從德國(guó)等幾個(gè)有著豐富的反壟斷立法和司法實(shí)踐的國(guó)家的反壟斷法的內(nèi)容看，企業(yè)合并（即企業(yè)結(jié)合）主要包括以下幾種方式：①狹義上的企業(yè)合并，包括吸收合并和新設(shè)合并；②取得財(cái)產(chǎn)，是指一個(gè)企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)、承擔(dān)債務(wù)或者以其他方式取得另一個(gè)企業(yè)全部或主要部分的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而達(dá)到控制該企業(yè)目的的法律行為；③取得股份，是指一個(gè)企業(yè)通過(guò)持有或取得另一個(gè)企業(yè)的一定數(shù)量的股份進(jìn)而達(dá)到控制該企業(yè)目的的法律行為。從理論上講，一個(gè)企業(yè)如果取得另一個(gè)企業(yè)50%以上的股份，則取得企業(yè)就可以對(duì)被取得企業(yè)施加支配性影響，這被稱(chēng)為控股。事實(shí)上，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)股份在市場(chǎng)上的分散化，使得取得企業(yè)并不需要取得50%以上的份額就可達(dá)到對(duì)被取得企業(yè)控股的目的?？?因此，反壟斷法通常要對(duì)控股的量的界限作出規(guī)定。如德國(guó)的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第37條第3款規(guī)定，一個(gè)企業(yè)取得另一企業(yè)25%或50%有表決權(quán)的股票或注冊(cè)資本，這兩個(gè)企業(yè)就被視為發(fā)生合并。該條款之所以確定25%和50%兩個(gè)份額，是為了表明合并在程度上存在差別。美國(guó)于1976年頒布的《哈特-斯考特-羅蒂諾反企業(yè)兼并法》規(guī)定，在取得企業(yè)和被取得企業(yè)分別達(dá)到一定規(guī)模的前提下，取得企業(yè)如果取得被取得企業(yè)至少15%有表決權(quán)的股票，則被視為發(fā)生了合并，合并需要向反壟斷當(dāng)局進(jìn)行事先申報(bào)?！?〕我國(guó)2013年修訂的《公司法》對(duì)一公司持有或取得其他公司的股份數(shù)額并無(wú)限制性的規(guī)定，而2014年修訂的《證券法》于第88條對(duì)此作了規(guī)定：“通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)上市公司全部或者部分股份的要約。收購(gòu)上市公司部分股份的收購(gòu)要約應(yīng)當(dāng)約定，被收購(gòu)公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過(guò)預(yù)定收購(gòu)的股份數(shù)額的，收購(gòu)人按比例進(jìn)行收購(gòu)”。此條是關(guān)于強(qiáng)制收購(gòu)的規(guī)定。所謂強(qiáng)制收購(gòu)是指當(dāng)一持股者持股達(dá)到法定數(shù)額時(shí)，強(qiáng)制其向目標(biāo)公司同類(lèi)股票的全體股東發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約的法律制度。這一制度的理論根據(jù)是：在當(dāng)今上市公司股權(quán)日益分散的情況下，持有或取得一個(gè)上市公司30%股權(quán)的股東，已基本上取得了該公司的控制權(quán)。為了避免控股的大股東損害小股東的利益，所以法律才賦予小股東享有將其持有的股票以合理的價(jià)格賣(mài)給大股東的權(quán)利?？梢?jiàn)，從我國(guó)《證券法》（2014年）第88條的規(guī)定看，一公司若持有或取得另一公司30%的股權(quán)，在該公司股權(quán)分散的情況下，可視為實(shí)現(xiàn)了控股。④建立合營(yíng)企業(yè)。建立合營(yíng)企業(yè)也是企業(yè)合并的一種方式，尤其在跨國(guó)經(jīng)營(yíng)時(shí)，通過(guò)這種方式可以使兩個(gè)獨(dú)立的企業(yè)在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等方面發(fā)生長(zhǎng)期性的協(xié)作關(guān)系。根據(jù)歐盟理事會(huì)于1997年6月30日修訂的《企業(yè)合并控制條例》第2條第4款之規(guī)定，一個(gè)合營(yíng)企業(yè)只要同時(shí)符合以下三個(gè)條件,就可以被視為企業(yè)合并：其一，兩個(gè)或兩個(gè)以上的母公司共同控制一個(gè)合營(yíng)企業(yè)；其二，合營(yíng)企業(yè)是作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；其三，合營(yíng)企業(yè)的建立是長(zhǎng)期的。⑤訂立合并合同。訂立合并合同主要是指企業(yè)間通過(guò)訂立合同方式，在彼此之間就企業(yè)財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、人力、技術(shù)、資訊及經(jīng)銷(xiāo)方法等事項(xiàng)約定相互協(xié)作、配合，以形成穩(wěn)定的互助合作關(guān)系，從而達(dá)到擴(kuò)大市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，降低生產(chǎn)成本和提高經(jīng)濟(jì)效益之目的。從我國(guó)《反壟斷法》第20條以及世界各國(guó)反壟斷法的相關(guān)規(guī)定看,企業(yè)之間經(jīng)常可以通過(guò)簽訂營(yíng)業(yè)出租合同、委托經(jīng)營(yíng)合同、共同經(jīng)營(yíng)合同、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)控制合同等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)合并之目的。需要特別說(shuō)明的是，上述合同與下一章將要探討的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷合同（包括橫向壟斷合同和縱向壟斷合同）是不同的。壟斷合同主要是企業(yè)之間通過(guò)對(duì)商品或服務(wù)的價(jià)格、數(shù)量、交易對(duì)象、銷(xiāo)售區(qū)域等事項(xiàng)的約定來(lái)達(dá)到排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。壟斷合同當(dāng)事人雙方無(wú)論從地位還是權(quán)利義務(wù)方面都是平等的, 并且各自進(jìn)行獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；而簽訂上述“合并”合同的各方當(dāng)事人之間通常會(huì)發(fā)生經(jīng)營(yíng)權(quán)的易位或者經(jīng)營(yíng)權(quán)的互相制約，各當(dāng)事人之間已因合同關(guān)系而在經(jīng)營(yíng)等方面結(jié)成一體。⑥人事合并。企業(yè)之間通過(guò)直接或間接控制主要干部的人事任免亦可達(dá)到控制其他企業(yè)之目的。如一企業(yè)之董事長(zhǎng)或經(jīng)理直接兼任他企業(yè)的董事長(zhǎng)或經(jīng)理或者可以間接控制他企業(yè)之董事長(zhǎng)、經(jīng)理等主要干部的任免權(quán)都應(yīng)視為兩企業(yè)間實(shí)現(xiàn)了合并。

綜上所述，從法律角度講，一個(gè)企業(yè)只要通過(guò)取得另一個(gè)企業(yè)的法定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)或股份、訂立合同、控制人事任免以及建立合營(yíng)企業(yè)等方式達(dá)到控制或支配另一企業(yè)的目的，則兩個(gè)企業(yè)就被視為合并。至于吸收合并與新設(shè)合并則是狹義上的企業(yè)合并，自然也是一種更純粹、更徹底的企業(yè)合并。如果企業(yè)合并發(fā)生于一定規(guī)模的市場(chǎng)，并有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的嚴(yán)重后果,且無(wú)豁免事由時(shí)，反壟斷主管機(jī)構(gòu)就要禁止該項(xiàng)企業(yè)合并。

此外，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，學(xué)者們根據(jù)合并企業(yè)在經(jīng)濟(jì)中的相互關(guān)系，又將企業(yè)合并劃分為橫向合并、縱向合并和混合合并三種類(lèi)型。但在實(shí)踐中，很難將每一個(gè)具體的企業(yè)合并都作出清晰的劃分，原因在于企業(yè)合并尤其是巨型企業(yè)間的合并通常兼有橫向、縱向（垂直）和混合合并的特征。當(dāng)然，就其基本性質(zhì)而言，還是可以分別歸類(lèi)的。

標(biāo)簽：哈爾濱泰州延邊青島哈密七臺(tái)河韶關(guān) 德宏

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企業(yè)合并的概念（4）