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企業合并的概念（3）

筆者認為，企業合并一詞有廣義與狹義之分。狹義上的企業合并是指兩個或兩個以上的獨立的企業，通過簽訂合并協議依法結合成一個企業的法律行為，如我國《公司法》于172條規定了公司合并的兩種形式，即吸收合并和新設合并。所謂吸收合并是指一公司吸收其他公司加入本公司，加入各公司解散,而吸收公司存續。而新設合并是指兩個以上的公司合并設立一個新的公司，合并各公司解散，只有新設立的公司作為獨立的法人存續。而廣義上的企業合并則不僅包括上述狹義上的企業合并情形，還包括一個企業通過取得股份或資產、簽訂合同、企業干部兼任等各種措施來達到對其他企業控制目的的法律行為。各國反壟斷法上所規定的企業合并的含義即為廣義上的企業合并。由此可見，反壟斷法意義上的企業合并的含義要遠遠大于公司法上的企業合并的含義，公司法意義上的企業合并只是反壟斷法意義上的企業合并的一種類型。筆者在本書中提到的企業合并如無特別說明，都是指反壟斷法意義上的即廣義上的企業合并。企業合并與企業結合同義，在反壟斷立法上采用企業結合用語的是我國臺灣地區的“公平交易法”，該法在第6條規定，有下列五種情形之一者，視為事業（即企業或經營者）結合：①與他事業合并者（此與我國《公司法》上的合并同義）；②持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額1/3以上者；③受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者；④與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者；⑤直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。

需要注意的是，由商務部和國家工商局等部門起草的我國2005年《反壟斷法（草案）》既沒有采用多數國家采用的“企業合并”的用語，也沒有采用“企業結合”的用語，而是先采用了“企業兼并”的用語，后又改用“經營者集中”的用語,2007年《反壟斷法》出臺之時最終采用的就是“經營者集中”一詞。對于兼并，據有關學者考證，它通常有兩種含義。第一種含義是指在企業發展過程中，為了增強競爭能力，擴大企業規模，提高企業效率等原因，多個獨立的企業結合在一起的一種現象，它包括公司合并，一個公司購買另一個公司的全部或大部分財產，以及一個公司通過購買另一個公司的一定數量的股份來控制該公司等三種具體形式。與反壟斷法上的“合并”一詞意義相似；第二種含義相當于我國《公司法》所規定的吸收合并，即一個公司吸收其他的公司，被吸收的公司解散? 至于“經營者集中”，2005年《反壟斷法（草案）》第18條明確規定：”本法所稱經營者集中，是指經營者直接或者間接取得對其他經營者的控制權或者對其他經營者能夠施加競爭上重大影響的行為”。2007年出臺的《反壟斷法》沒有再給“經營者集中”下定義，而是在第20條直接列舉了經營者集中的主要類型，即:“經營者集中是指下列情形：①經營者合并；②經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；③經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”

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