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如何理解商標使用并產生一定影響

如何理解“使用并產生一定影響”呢? 一般而言，所謂使用并產生一定影響的目的是使使用人獲得未注冊商標權。簡言之，使用人的行為必須使標識達到產生識別性的程度，否則不可能產生未注冊商標權。因而，“使用并產生一定影響”的基本含義是該標識經過使用產生了識別性，消費者能將標識與某一生產者聯系在一起。從這種意義上講，這里的使用行為是一種獲權的使用行為，其要求與維持商標權的使用行為具有一致性。維持商標權的使用行為一般也要求使用行為產生一定的識別性，使消費者與生產者之間通過標識發生了關聯。然而，在司法實踐中，法院對維持商標權的使用要求似乎低一些，有法院認為在類似商品上的使用行為也可以維持商標權。
已經使用并有一定影響的商標是指在中國已經在先使用并為一定范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。認定商標是否有一定影響，應當就個案情況綜合考慮，具體包括以下因素:相關公眾對該商標的知曉情況;該商標使用的持續時間和地理范圍;該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍;其他使該商標產生一定影響的因素。商標審查及審理標準同時規定，上述因素可由下列證據材料加以證明:
（1）該商標所使用的商品/服務的合同、發票、提貨單、銀行進賬單、進出口憑據等;
（2）該商標所使用的商品/服務的銷售區域范圍、銷售渠道、方式的相關資料;
（3）涉及該商標的廣播、電影、電視、報紙、期刊、網絡、戶外等媒體廣告、媒體評論及其他宣傳活動資料;
（4）該商標所使用的商品/服務參加展覽會、博覽會的相關資料;
（5）該商標的最早創用時間和持續使用情況等相關資料;
（6）該商標的獲獎情況;
（7）其他可以證明該商標有一定影響的資料。
有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。

1、使用
使用行為產生識別性的前提是該使用行為必須是真實、公開與合法的使用。這里需要強調的是， “使用”要求要高于撤銷程序中的使用，這里的“使用”必須到達一定影響的程度。也就是說，使用行為必須帶來一定的識別商品來源的效果才可以，而撤銷程序中的使用沒有如此高的要求。其次，撤銷中的使用不存在非自主使用問題。但對于獲取未注冊商標權的使用是否包括非自主使用卻有不同的看法。在偉哥案中，最高人民法院認為非商標權人的自主使用不構成商標法意義上的使用。最高人民法院認為，媒體在宣傳中將“ Viagra”稱為“偉哥”，亦不能認定為再審人當時將“偉哥”作為商標的真實意思。故申請再審人所提供的證據不足以證明“偉哥”為其未注冊商標。
然而，在路華公司訴商評委、吉利集團商標行政爭議案中，北京市高級人民法院認為，雖然這些新聞報道或評論文章并未表明是由當時的權利人寶馬公司所主動進行的商業宣傳，但仍可以證明中文“陸虎”商標已經與英文“LAND ROVER”指向同一產品，并進行了商業化的使用。獲權使用的關鍵因素是消費者是否認為該標識所標示的產品來源于該生產者。只要該標識產生了識別性，這種識別性的利益就應該歸屬于被識別標識的使用主體，這對于消費者與商標權人而言都是利益最優的選擇。另外，撤銷程序中對注冊商標的使用的效力可以延伸到類似商標與類似關聯商品，而此處的使用行為只能在實際使用的標識與商品上獲得保護。
案例：桐廬新恒基旅游開發有限公司與商標評審委員會、第三人涵碧樓大飯店股份有限公司第3262738號“涵碧樓”商標異議復審行政糾紛案
根據涵碧樓公司提交的證據，“涵碧樓”始建于1916年，具有悠久的歷史，且涵碧樓公司早在1998年即開始經營“涵碧樓”大飯店，并于1999年在臺灣地區注冊并實際使用“涵碧樓”商標，上述情況均可說明“涵碧樓”在臺灣地區具有較高的知名度。同時，根據本案證據亦顯示，在被異議商標申請日前，前往臺灣地區旅游觀光的中國大陸地區游客人數不斷增加，“涵碧樓”大飯店入住的大陸地區游客比率亦呈逐月增長趨勢;隨著中國大陸地區與臺灣地區密切頻繁的經濟往來，“涵碧樓”在飯店等服務項目上已在中國大陸地區的相關公眾中產生了一定影響，具有了較強的顯著性和知名度。新恒基公司作為與住所、飯店服務密切相關的旅游業經營者，對于顯著性較強并具有較高知名度的的“涵碧樓”商標及涵碧樓公司應當知曉，在此情況下，仍在住所(旅館、供薄寄宿處)、飯店等服務項目上注冊“涵碧樓”商標，違反了誠實信用原則，系以不正當手段搶先注冊涵碧樓公司已經使用并有一定影響的商標。

2、一定影響
一般認為，這里的“一定影響”對知名度的要求并不高，并未達到馳名的程度。最高人民法院指出，《商標法》第三十一條所稱的“有一定影響” ，應當是一種基于持續使用行為而產生的法律效果，“在先權利”應當是指至爭議商標的申請日時仍然存在的現有權利;在長期停止使用的情況下，商業標識已經不具備《商標法》第三十一條所規定的未注冊商標的知名度和影響力，不構成在先使用并有一定影響的商標或者在先權利。在中國境內實際使用并為一定范圍的消費者知曉的商標即可認定為具有一定的影響。有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。
3、惡意與商標影響之間的關系
是否存在在先使用并具有一定影響，是認定訴爭商標是否構成以不正當手段搶注的基礎和前提。《商標法》第三十二條后半段所要求的各個要件在形式上雖獨立存在，但相互之間卻具有緊密的內在聯系。尤其是在對知名度要件進行認定時，很難對引證商標知名度的高低設定明確統一的客觀標準，而往往將其作為考察被異議商標注冊人惡意的考慮因素之一。若確有證據證明申請人明知或應知在先商標，且存在利用在先商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，具有明顯惡意的，可以適當降低“具有一定影響”的證明標準，同時可以適當放寬商品類似認定標準。另外，在先使用商標顯著性較強也有助于認定惡意。

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