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國內商標權侵權的判斷標準

一、商標侵權標準的理論探討
一般認為，混淆可能是判斷商標侵權的標準，只有被告使用商標的行為導致消費者存在混淆的可能才可能構成侵權行為。然而，有學者認為，應以“顯著性受到損害之虞”作為判斷商標侵權的標準。

二、商標性使用是否構成商標侵權行為的前提
關于商標性使用是否為構成商標侵權的前提，各方存在不同看法。《印度商標法》第二十九條規定，既非注冊所有人許可也無許可使用資格之人在貿易過程中將與商標相同或欺騙性近似的標志用于商標注冊的商品和服務，且其方式使對該標志的使用易被認作商標使用時，為侵犯注冊商標。美國等國家的商標法也有類似的規定，行為人承擔商標侵權責任，必須同時具備兩個要件：一個是被告必須將涉案標志用于銷售的商品或者服務上；另一個是被告的行為必須是商業性的。
從中國商標法的實踐來看，一般也要求被告的行為構成商標性使用。《商標法》第四十八條規定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用“應能夠起到區分商品或服務來源的作用”，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標權人的注冊商標權；相反，如果他人對商業標識的使用行為不會起到區分商品或服務來源的作用，即便他人確實將商標文字或圖案使用于相同或類似商品或服務上，亦不屬于商標禁用權控制的范圍。
有法院認為，被控侵權行為必須是商標法意義上的使用行為，否則不構成商標侵權，而可能是正當使用商標標識的行為。北京市法院根據司法實踐界定了構成商標使用的三個要件：一是商標必須在商業活動中使用；二是使用是為了表明商品的來源；三是通過使用能夠使相關公眾區分同種商品的不同提供者。
在某案件中，北京知識產權法院認為，鑒于商標法規制的侵權行為系商標性使用行為，在被上訴人新浪公司的使用行為不屬于商標性使用的情況下，對于第三個焦點問題是否構成商標侵權則無進一步探討的必要。最高人民法院在某案件中指出，亞環公司受儲伯公司委托生產，在掛鎖上使用“PRETUL”相關標識。該批掛鎖全部出口至墨西哥，并不在中國市場上銷售。該標識不會在中國境內發揮商標的識別功能，不具有使我國相關公眾將貼附該標識的商品與萊斯公司（第3071808號PRETUL及橢圓形商標在國內的權利人）生產的商品的來源產生混淆和誤認的可能。商標作為區分商品或服務來源的標識，其基本功能在于商標的識別性，亞環公司依據儲伯公司的授權，使用“PRETUL”相關標識的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內并不具有識別商品來源的功能。因此，亞環公司在委托加工產品上貼附的標識，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能，不具有商標的屬性，該公司在產品上貼附標識的行為不能被認定為商標意義上的使用行為，因而不構成侵權行為。
在（2016）浙民再121號判決書中，浙江省高級人民法院認為，在國際貿易中，接受國外委托方委托進行貼牌加工的國內受托方應當對該委托方是否在境外享有商標權以及該商標的具體形態進行審查，未盡到合理注意義務加工侵害國內商標權人權利的商品，應當承擔相應的侵權責任。雖然容大公司主張被訴侵權產品全部銷往墨西哥，與標有權利商標的商品之間沒有混淆的空間機會，故不構成商標侵權，但結合于遜剛宣傳使用其注冊商標的實際情況，于遜剛的注冊商標早已及于國外市場，為相關公眾所知悉。即使被訴侵權產品系進入該境外市場，但于遜剛注冊商標核準使用的商品也銷往同境外市場，故足以使相關公眾產生混淆誤認，客觀上勢必導致國內商標權人利益之實質損害。綜上審查分析，容大公司在類似商品上使用與涉案權利商標相同或相近似的商標標識，屬于商標法意義上的使用行為，構成商標侵權。上述兩個案例中，法院都認可商標侵權以被告的行為構成商標性使用為前提，但在判斷商標性使用上存在不同的做法。你認為哪一種做法更合理？
典型的商標侵權行為以混淆可能為判斷要素，因而，如果不是將標識作為商標意義上的使用，消費者一般也不會產生混淆。一般而言，商標侵權行為都是對標識的商標性使用。在極個別情況下，一些非商標意義上使用標識的行為也可能構成商標侵權。

三、現行《商標法》所確立的標準
《商標法》第五十七條第（一）項、第（二）項規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：
“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；
“（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”
這里討論的是典型的商標侵權行為。按照上述《商標法》的規定，中國采取了兩種侵權判定的標準：一種是“商標相同+商品相同”標準；另一種是“商標相同+商品類似”或“商品相同+商標近似”或“商品類似+商標近似+混淆可能”標準。
1、“商標相同+商品相同”標準
按照上述《商標法》的規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的行為構成商標侵權。此時，不需要考慮混淆的存在。這與TRIPs的規定并不一致。TRIPs第十六條第一款規定，注冊商標的所有人應有專有權阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產生混淆。若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能。依據上述規定，如果被告能提供證據證明不存在所謂的混淆，在相同的商品上使用相同的商標也不構成侵權。
有人認為，在此種情況下，如果再要求混淆可能性，就可能舍本逐末，使注冊商標的法律功能壓根兒就不能發揮，或者使注冊商標功能根本就不能正常延展，這與商標法和商標權的核心價值和基本功能是背道而馳的。是否存在在相同商品上使用相同商標不會導致混淆的情況？如果有，在不認定侵權情況下是否可能損害商標的價值和功能呢？
2、“商標相同+商品近似”或“商品相同+商標相似”或“商品類似+商標近似+混淆可能”標準
雖然《商標法》（2001）并沒有規定商標侵權行為需要產生消費者混淆可能，然而，司法實踐中在商標侵權判斷時基本都納入了混淆可能的要素。比如《商標法實施條例》（2014）第七十六條（修訂前為第五十條）規定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。”《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：
（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；
（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的
（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。
該司法解釋第二條規定：“依據商標法第十三條第一款的規定，復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任。”
此外，上述司法解釋還規定在商標近似、商品類似判斷中需要考慮混淆的可能。另外，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》以及《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》等都明確以混淆可能作為確權、授權以及侵權判斷的標準。
從《商標法》修訂之前的實踐來看，除部分法條規定了混淆的可能性要件外，絕大部分法院采取將混淆可能內化進商標近似以及商品類似的判斷方法。現行《商標法》明確將混淆可能性作為獨立的侵權判斷要素，這既是借鑒其他國家的立法經驗，也符合商標法的原理。但值得探討的問題是，在判斷近似性時是否還需要考慮混淆的可能因素。

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