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商標近似判斷的規則

“商標近似”是商標確權、授權與侵權判斷中的關鍵要素。在商標確權、授權程序中，申請商標只有不與在先商標構成近似時才可能獲得注冊。在商標侵權判斷中，“商標近似”也是最重要考量因素。然而，關于如何判斷“商標近似”在理論上與實踐中都存在廣泛爭議。“商標近似”判斷是依據主觀標準還是客觀標準？在確權與授權程序中判斷“商標近似”的方法是否與侵權中的判斷方法一致？商標知名度與顯著性對“商標近似”的判斷是否存在影響？這些問題的回答關乎商標權利的范圍與商標制度的正常運作，需要我們做出符合邏輯的分析。
現行“商標近似”判斷的規則與問題
按照《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第16條的規定，人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：“商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”該司法解釋第十條規定：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：
（一）以相關公眾的一般注意力為標準；
（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；
（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。”
認定商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者，凈化市場環境，遏制不正當搭車、模仿行為。
從上述司法解釋的規定來看，中國法院在認定商標近似時采取了個案的主觀認定標準。《商標審查及審理標準》也采取了類似的做法。主觀認定標準具有相當的彈性，只要在先商標有保護的必要，就可以彈性地解釋商標近似的概念，將有關商標認定為近似商標，以此實現保護在先商標權人的利益、維護正常的商標市場秩序的目標。但是，主觀認定標準也存在弊端。根據混淆說執法，裁判結論有時容易給社會公眾造成困惑，是導致社會公眾質疑商標執法標準不統一的一個原因。
另外，在商標確權、授權程序中，采取“混淆性近似”標準也與審查實踐的做法相違背。商標審查人員在審查兩個標識是否構成近似時，不可能知曉兩個標識的顯著性與知名度，因為其不可能了解每個在先商標與申請商標的使用情況。雖然審查指南規定需要考慮混淆可能，但實際操作中其只能堅持客觀的判斷準則。“商標近似”判斷的主觀標準不僅損害商標法的穩定性與預期性，也可能與商標法自身邏輯與實踐存在沖突。

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