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商標近似判斷的法律依據和標準

一、法律規定
《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。《商標審查及審理標準》規定，商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆。另外，上述對商標近似的界定以混淆性近似為標準在現行《商標法》下是否仍有適用余地仍值得探討。

二、商標近似判斷的標準
商標近似判斷是客觀判斷嗎？所謂客觀判斷是純粹對標識本身的音、形、義進行比較，不考慮標識的知名度、商品的關聯度等，當然更不需要考慮混淆可能。所謂客觀標準就是純粹從商標的客觀構成要素來判斷兩個標識是否近似。而主觀判斷意味著不但需要考慮商標本身的音、形、義，還需要考慮商標的知名度、商品的關聯度等因素來判斷商標是否存在混淆性近似。主觀判斷標準除了考慮客觀要素的近似性以外，還須要考慮其他要素來認定兩個標識是否存在混淆性近似。現行《商標法》明確規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的構成商標侵權。
按照法解釋的一般理論，這意味著在商標近似、商品類似判斷中不再需要考慮混淆可能問題。其原因在于如果在商標近似、商品類似判斷中加入混淆可能因素，那么該條的后半部“容易導致混淆的”將會是冗余的。在現行《商標法》實施后，商標的近似、商品類似的判斷似乎都應是客觀標準，但實踐中法院在商標近似性判斷中仍堅持混淆性近似標準。但為了解決法律適用中的非協調性問題，司法實踐中許多法院認為，商標近似與商標構成要素近似、商標標識近似是不同的概念。商標近似判斷應是混淆性近似的主觀判斷標準；而商標標識近似以及構成要素近似是客觀的判斷。在侵權判斷中堅持商標近似的客觀標準應該不存在法律適用上的障礙。然而，如果在商標確權授權程序中的商標近似判斷中不加入混淆可能標準，可能導致一些不該注冊的標識獲得商標注冊。《商標法》第三十條規定:“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”商標局能否引用第三十條前半部分“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定”引入混淆可能標準值得關注。
《美國蘭漢姆商標法》第1052條明確規定混淆可能是駁回注冊的理由。日本商標法、歐共商標條例等都規定存在混淆的可能是不能獲得注冊的條件。因而，如果堅持商標近似判斷的客觀標準的話，在商標注冊審查中如何引入混淆可行標準就值得關注。可能的做法是利用第三十條前半部分對“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定”駁回可能引起混淆的注冊申請。

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