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注冊商標顯著性產生和喪失

一、“顯著特征”
商標是用來區別一個企業商品與另一個企業的相同或類似商品。這就要求商標必須有一定特點，才能起到區別的作用。這個特點就是“特征”。而這個“特征”無非是指人們或者說公眾對客觀事物的主觀認識。因此，商標的顯著特征，也稱為識別特征。業內人士習慣將商標的顯著特征稱為商標的“顯著性”。
一個商標不具備顯著特征，無非是指其太普通，或者說人們對其不易產生印象而已，或者說，公眾本能地不易或者無法將其與使用該標志的特定企業的商品相聯系。如果商標不具備顯著特征，商標就沒有識別作用。就商標在市場上的實際作用看，如果公眾在市場上看到商標標識，就意識到帶有商標的商品是由某一企業生產的，而不會將其與其他企業的商品相混，或者說該商標標識能清楚地傳遞關于商品生產者或者經營者的信息，則商標就具備顯著性或者識別性。
值得注意的是，現行《商標法》與以往《商標法》一樣，也未對于商標的顯著特征加以定義或解釋。只能由商標注冊機關在具體注冊核準過程中來界定。

二、“顯著特征”的來源
商標顯著性可以由商標本身天然產生，也可以通過使用產生。
1.天然產生
所謂商標顯著性天然產生，是指所選擇或者創作的商標本身符合上述顯著性的要求，具備顯著特征，作為商標能夠起到識別作用。天然產生只是相對于“使用產生”而言。這種商標可能是借鑒或者直接引用人們早已采用的文字或圖形，也可能是臆造性文字或者圖形。這種商標的顯著性產生與商業使用無關。然而，商業使用仍然可能會對這類商標的顯著性產生影響，如果使用得當，可能強化商標的顯著性，反之，則可能弱化商標的顯著性，甚至導致商標喪失顯著性。
2.使用產生
有些商標雖然天然不具有顯著特征，不具備識別功能，然而，經過商業使用，特別是長期廣泛的商業使用，包括廣告、商品的銷售等，使得消費者或者公眾對于原來無印象或者幾乎無印象的商標，經過長期的接觸和逐步的了解，逐漸產生和加深了印象，使原來不具備識別作用或者識別作用極弱的商標，由于使用而產生或者強化識別功能，從而通過使用產生顯著性。既然所謂的顯著特征是人們的一個主觀認識而已，而人們的主觀認識是可以改變的，所以，如果一個人初次相遇不易產生印象的、不具備顯著特征的商標，經過反復多次接觸，可以逐步加深印象，從而加深對它的認識，這樣，一個天然不具備顯著特征的商標，經過在市場上的獨家的、較長期的不斷的商業性使用，包括廣告，可能會使公眾對該商標從最初的無印象到產生印象，從“本能”地不能將商標與商品相聯系到“被迫”地可以將商標與商品相聯系。這樣，一個本來不具備識別性特征的商標，就由于商業性的使用，產生了識別特征。這就是所謂的通過使用而產生顯著特征。
應當注意，并不是任何標志通過使用都可以產生顯著特征，具備識別作用。比如，某些非獨家使用的、被眾多企業共同使用的標志，通過使用并不能產生顯著特征，也不會具備識別商品來源的區別作用。不具備識別作用的標志經過獨家的、較長期地、穩定地、大量地使用，才有可能產生商標識別商品來源的作用。通過使用產生顯著性這一原則，在國際上得到大多數國家的認可，盡管各國在具體應用這一原則時可能存在一定差異。

三、顯著性是個相對概念
商標顯著性是相對的，主要表現在三個方面：（1）商標本身是否具備顯著特征是相對的；（2）同一商標在不同的人看來，是否具備顯著性，可能會有不同的認識；（3）通過商業使用產生或者喪失顯著性也是一個過程。
1.一個商標是否具有顯著性是與其他商標相比較而言，并無條明顯的界限。不同的商標可能分別處于完全不具備顯著性、不具備顯著性、具備初步的顯著性、有較好的顯著性、特別強的顯著性等不同的狀態。
2.商標顯著性是人們關于客觀事物的一個主觀判斷，對于同商標，不同的人可能會有不同的認識，因此，一個商標在某一審查員看來不具備顯著性，而在另一個審查員看來可能具備顯著性，從而可能會得出不同的結論，這也并不奇怪。
3.商標的顯著性可以通過使用產生或者由于不當使用而喪失。商標隨著使用從不顯著變成顯著是一個漸變的過程，并不是朝一夕的事。同樣，商標也并不是某天或者某月才喪失顯著性，也有一個逐步喪失的過程。

四、顯著性的喪失
1.商標顯著特征的喪失
商標顯著性可以天然產生，也可以通過商業使用而產生，但是，使用不當，原來具備顯著性的商標也可能喪失顯著性，從可以識別商品來源變得不具備識別商品來源的功能。所謂商標喪失顯著特征是指商標原來是具備顯著特征的，公眾能夠將商標與商標使用人的商品建立起惟一的聯系，或者說，商標能夠將一個企業的商品與另一個企業相同或類似的商品區分，但由于商標使用不當，使得商標喪失這種作用，公眾不再認為商標與商標使用人的商品之間具有惟一的聯系，而將商標與更多的人的商品相聯系，從而使得商標喪失區別不同企業商品的作用。
2.導致商標喪失顯著性的幾種情況：
（1）商標未及時注冊
一些商標本來天然具備顯著性，可以作為商標注冊，然而，由于未及時作為商標申請注冊，同時被其他眾多企業作為商標或者商品名稱使用，從而使商標不再具備區別不同企業商品的功能，成為商品的名稱或者通用名稱，如“84”作為消毒劑的名稱。
（2）注冊人放任商標變成商品名稱
注冊人自己將商標作為商品名稱使用，也不制止他人將其作為商品名稱使用，使得公眾認為其為某一種商品的名稱，認為其他企業也可以使用，從而使商標轉化成商品的通用名稱，喪失其識別商品來源的功能和作為商標的基本條件。
如原來可以作為商標的“樂口?！?，變成一種固體飲料的商品名稱。“雙寶素”變成一種營養液的商品名稱。“VHS”變成錄像的一個制式通用名稱。
（3）注冊商標未得到有效保護
一些商標雖然取得了注冊，然而，由于種種原因，商標未得到有效保護，商標被其他企業作為商標或者商品名稱使用，從而同樣使商標喪失區別商品來源的作用。
注冊人對他人的侵權使用，聽之任之，不加以制止，商標事實上由許多人長期共同使用，使得公眾誤以為商標為商品的通用名稱，所有人都能使用，從而也使商標轉化成商品的通用名稱，喪失其識別商品來源的功能和作為商標的基本條件。
3.判斷顯著特征或者識別特征關鍵在市場效果
某一標志是否還具備商標應當具備的區別商品來源的顯著特征或者識別特征，關鍵在于其市場效果。如果商標或者標志在公眾或消費者中，與某一經營者之間不再具備較長期的、穩定的唯一對應關系，而與眾多經營者相聯系，則反映該商標或標志不再具備商標區別商品來源的顯著特征或者識別特征，喪失作為商標的基本條件。應當注意這種市場效果是客觀實在，不以人的意志為轉移。判斷商標或者標志是否還具備商標的顯著特征或者區別特征，不能完全按某一行政或者行業協會的意見來認定。
行政機關、行業協會、執法機關對于某一商標（或標志）是否還具備顯著性或者區別特征的認定只能建立在是對于市場效果的確認，否則就是錯誤的。因此，在認定商標或標志是否轉化為商品的名稱或者通用名稱，要從當時該標志使用的市場效果出發，而不能簡單地以誰先使用誰就享有專用權來認定，否則，就違背了我國《商標法》商標確權的商標注冊制度，錯誤地采用了使用制度。即使是在使用制度下，如果標志被大量的企業共同使用，也可轉化為商品名稱或通用名稱，同樣不再具備商標所需的顯著特征或者區別特征。最近，有不少判例明顯在這方面存在嚴重問題，比如在第三章中的案例中涉及的“84”顯然已經轉化為一種消毒劑的商品名稱，不再具備商標所應當有的顯著特征或者識別特征，一審法院仍然認定其最先使用者具有獨占使用權，明顯脫離了市場實際情況，簡單地以誰先使用，誰有權”來處理。再比如最近在市場上產生一定影響的“解百納”，從市場實際效果看，已由數十家企業較長期的使用也已經喪失作為商標的顯著特征或者區別特征，似乎已經成為一種葡萄酒的名稱，而不適宜作為商標對待。

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注冊商標顯著性產生和喪失