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怎么認定是否屬于商標侵權

商標是區別商品來源的顯著標志，區別商品來源是商標的最基本功能，注冊商標的目的是為了取得商標專用權，達到用商標來區別商品來源的作用，《商標法》的實質就是用法律手段強制性地實現商標專用，也就是實現商標區別商品來源的功能。而商標侵權行為直接或者間接地妨礙了商標專用的實現，或者說，妨礙了商標區別功能作用的發揮。當然，商標區別功能的破壞還會引申出商標信譽的損失或者損害等其他后果。因此，可以說，一切商標侵權行為，其實質都是在于妨礙商標區別功能和作用的正常發揮。這樣理解有助于解釋一些通常較難理解的商標侵權行為，比如說撤換他人商標行為”。
商標侵權行為的形式
《商標法》對商標侵權行為的形式做出了比較明確的規定，將商標侵權行為劃分為以下的形式：

（一）從生產領域看
1.未經商標注冊人許可，在同種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標屬于商標侵權行為。按照排列組合，可以分為4種行為：
在相同商品上使用相同商標；
在相同商品上使用近似商標；
在類似商品上使用相同商標；
在類似商品上使用近似商標。
2.在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標侵權行為。按商品相同或類似、商標相同或者近似，可以按以上述類似的形式分為4種行為，所不同的是，行為人并不是將他人注冊商標作為商標使用，而是作為商品名稱或商品裝潢使用。而如何判斷商標是作為商標還是作為商品名稱或者商品裝潢使用，《商標法》及《商標法實施條例》并未給出明確的規定或解釋，但根據商標執法實踐可以從以下幾個方面判斷：
（1）行為人是否使用或者明確注明使用自己的商標如果行為人并未注明自己的商標，行為人的使用可能不屬于作為商品或者裝潢使用，而可以是直接作為商標使用。反之，如果行為人注明自己的商標，行為人使用他人的注冊商標的行為是否構成商品名稱或裝潢使用，還需根據其他情況來判斷，這是由于根據現代商標理論，當事人可以在某一商品上使用2個或者更多的商標。因此當事人主張自己已使用自己的商標并不能排除將他人注冊商標作為商標使用的可能。
（2）行為人使用商標的形式
在商品生產與流通中，商品的生產者與經營者在經營活動中形成了商標使用的慣用方式，比如，過去我國不少企業習慣將商標或者注冊商標置于圓環、三角形或者四邊菱形內，而另取一個商品名稱（文字）置于商品之前。現在則有越來越多企業采用直接將商標（文字）置于商品名稱的前面，如“長虹電視”、“康佳電視”。這些商標使用的形式應當是為市場或者公眾所習慣或者說認可的。行為人使用他人注冊商標的形式是否屬于商標使用的習慣形式也是決定行為人行為性質的重要因素。當然，商標使用的形式也絕不是一成不變的，也會隨著經濟和社會的發展，而發生改變。
（3）市場效果
不管行為人的主觀或者行為人真實意圖如何，行為人使用他人注冊商標而在公眾或者消費者中產生的實際效果是商標的效果還是商品名稱的效果，是決定它是商標還是商品名稱的關鍵。

（二）從經銷領域看
1.銷售侵犯注冊商標專用權的商品也屬于商標侵權行為這里的侵犯注冊商標專用權是指商品的經營者經營上述在生產領域中所涉及的商標侵權商品的行為。原《商標法實施細則》規定“經銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的”屬于商標侵權行為，意味著對于經銷商的商標侵權行為要求有一定的主觀故意或者過失的要求，而現行《商標法》已不再將經銷商的“明知”或者“應知”作為其商標侵權的構成要件之一，這就明顯地減輕了商標注冊人在指控商標侵權商品經銷商的侵權行為時的舉證責任，這顯然有利于追究經銷商的商標侵權責任，更好地保護商標專用權。
但是，鑒于銷售商在識別商標侵權商品上存在客觀困難，因此，在不免除銷售商侵權責任的前提下，在一定條件下可以免除其賠償責任。現行《商標法》第五十六條第三款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”這就要求銷售商在經銷活動中，應當把好商品的進貨關，制定嚴格的進貨制度和程序。
2.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的
眾所周知，商標的基本功能是識別商品的不同來源。而商品的最一般的和最普通的流通過程是“生產商一批發商一分銷商消費者”。伴隨商品的流通，商標同樣也經過上述流動過程，而生產商的商標只有經過上述流通過程才能到達消費者手中消費者也只能通過商標識別其所消費的商品的來源，也才有可能再消費生產商的商品。商標在此起到溝通上述4者關系的橋梁和紐帶的作用。如果中間的批發商或者分銷商，將生產商的商標撤換并使用自己的商標則使得消費者在購買生產商的商品時，只能通過中間商的商標辨別其來源于中間商，并不能識別其生產者，這就使得生產商的商標不能起到本來可以起到的識別商品來源作用，如果未經生產商同意，撤換商標的行為就構成商標侵權。

（三）從為生產與經營商提供服務看
1.生產或者銷售他人注冊商標標識
《商標法》第五十七條規定：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。商品的生產商或者說經營者常常將自己要使用的注冊商標委托他人印制，印制商標標識是印刷業很重要的一項業務。而商標侵權人，尤其是假冒商標者，通常也是委托他人加工其假冒商標標識。因此，印制假冒商標標識客觀上為假冒者提供了服務，間接地從事了商標假冒行為，成為假冒者的工具。因此，有必要規范商標印制行為，將偽造、擅自制造他人注冊商標的行為作為商標侵權行為。
2.故意為商標侵權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件
《商標法實施條例》第七十五條規定：“故意為侵犯他人注冊商標專用權的行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”的屬于商標侵權行為。商標侵權的商品在進入市場前，往往都要有一個流通的過程，常常包括“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”，商標侵權商品之所以最終進入市場，達到消費者手中，并對商標注冊人的權益造成損害，與商品流通過程中的這些行為有直接的關系，因此，同樣有必要規范這些為商品流通服務的行為。但是應當注意到，這些行為必須具備主觀故意性，明知或應知商品為商標侵權商品，仍然實施其行為的，才構成商標侵權行為。這就要求注冊人在對這些行為提出商標侵權指控時，承擔對其“故意性”的舉證責任。

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