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商標確權的權利分配政策

關于注冊的性質，有學者總結為三種:第一種觀點認為商標注冊屬于行政授權;第二種觀點認為商標注冊屬于行政確認，是對主體原本已經享有的權利的確認;第三種觀點認為商標注冊是一種特殊的行政確認，其特殊性體現在商標注冊擴大了商標權效力的地域范圍。
吳漢東教授提出了知識產權產生法律事實構成理論，以此來協調知識產權的源泉與知識產權的根據之間的關系，即知識產權的原始取得，包括智力勞動者的創造性行為(事實行為)與主管機關的確權行為(法律行為)。質言之，商標權創生于工商業經營活動，但卻是根據國家主管機關的確認而產生的財產權，或者說，商標權利之源是行政機關的授予，而商標的價值之源是在市場中的使用。

正如前所述，商標是一個結構性概念，商標產生的基礎必須在商標使用中尋找。行政機關授予的并不完全是商標權，也有可能是對商標圖樣的權利，這種圖樣的壟斷期間雖然只有3年，但是在實踐中，行政機關不會主動撤銷連續3年未使用的注冊商標，只在個案中有效果。我國注冊制度的尷尬主要體現在這個方面。如果將使用或者有商譽的商標予以注冊、賦予權利，則無論是對利益的法律確認即賦權，還是對商標權的確認，均不會損害注冊制度的價值。因為無論是注冊制度，還是使用制度，其最終的目標均是將商譽或者真實使用作為商標的質的規定性予以考慮，真正實現商標的功能。
由于商標圖樣可獲得授權，未注冊商標作為商標保護的政策考量就是商標權的性質以及由其決定的商標權取得與行政機關的關系。如果認為使用或者商譽是商標權的本質，注冊只是行政機關的確認，那么未注冊商標權當然可以對抗注冊的未使用商標。如果認為注冊是對權利的賦予，未注冊商標至多代表著一種利益，是否值得保護則取決于司法衡量，那么商標圖樣的效力顯然會強于未注冊商標。

我國商標法已經確認了注冊商標的專用權地位，這雖然為學者解釋商標權作為上位概念并使得未注冊商標獲得“使用權”、“處分權”等權利留下了空間，但是商標權的精髓就在于專用權，喪失專用權的未注冊商標實際上至多能夠獲得消極保護。在“紅河案”中，原告并未使用注冊商標“紅河紅”，卻可以基于注冊行為而對抗被告的在先使用行為，從而判決被告承擔侵權責任。類似案件還有“卡通”商標侵權案， “家家”商標侵權案等。這些案件已經表明了未注冊商標保護的弱勢，所謂的使用權、處分權喪失了排他性的外衣，商標就是一個可以任人宰割的標記。
在我國，有權決定商標權事宜的主管機關在2001年“司法終局”之前是商標局以及商標評審委員會，而2001年《商標法》修改后，商標權糾紛案件可以由法院進行審理，這就意味著商標權可以由行政主管機關與司法機關來共同確立。這一改革雖然是迫于入世的壓力，但其立法內涵至少揭示了兩點:一是我國對商標權采用的是確立，而不是賦予。因為根據憲政理論，行政權只能由行政機關行使，司法機關不得僭越，而確權則可以有行政確權與司法確權之分。只有法院行使的確權行為不屬于行政權，法院的確權才具有憲政基礎。二是行政機關不再壟斷商標權，司法機關也有商標權屬的確認權。因此，我國的商標注冊所體現的商標確權的權力分配政策已經發生變革，單純的行政行為并不再能賦予商標權，只能是對商標使用利益的確認。
綜上，我國的商標注冊制度傳統使得商標注冊價值發生異變。現實中，我國的商標注冊政策目標與商標確權的權力分配政策也已經發生了內在沖突。在《商標法》的第3次修改過程中，有必要正本清源，還商標注冊以本相，還商標權以實在私權。

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