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未注冊馳名商標保護

我國未注冊馳名商標保護規范散見于《商標法》和《反不正當競爭法》中。知名商品或者服務的特有名稱、包裝裝潢與未注冊馳名商標具有部分重合性，兩者各有自己的保護條件和功能。筆者認為，應該整合兩部分內容，統一構造未注冊馳名商標保護規范。
我國的馳名商標保護主要源于履行《巴黎公約》和TRIPs協定的義務。《巴黎公約》1967年文本首先確立了復制、摹仿或者翻譯或者主要部分抄襲馳名商品或者服務商標用于相同或者類似商品或者服務上造成混淆之虞的避免規則。TRIPs協定擴大了馳名商標保護范圍:一是可以適用于服務商標，二是可以擴大到不相同或者不類似的商品或者服務上。同時，TRIPs協定規定了限制性條件，即只要求保護馳名注冊商標，并且這種使用會“暗示該商品或者服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損”。我國在綜合這兩個國際公約的基礎上，對馳名注冊商標的保護擴大到了不相同或者不類似商品或者服務上，而對未注冊商標仍然恪守《巴黎公約》文本。
有學者認為，未注冊馳名商標的保護不能達到或超過注冊商標的水平。因為商標注冊能夠獲得在相同或者類似商品或者服務上的禁止權，而未注冊馳名商標不能根據注冊來獲得禁止權，只能通過這一規定來保護。一旦超過這個限度，則不利于鼓勵商標注冊。但是，馳名注冊商標和未注冊馳名商標的區別僅僅在于形式，即是否注冊。既然他人在不相同或者不類似的商品或者服務上使用馳名注冊商標可能會誤導公眾產生某種暗示，從而損害馳名注冊商標所有人的利益，那么也沒有理由反對未注冊馳名商標在不相同或不類似的商品或者服務使用可能造成的相同后果。實質上，《巴黎公約》確定的馳名商標制度只是為了保護未注冊商標，闡釋未注冊商標保護的另一個基礎，即商譽。隨著現代企業多元化經營的拓展，同一企業開拓新的商品或者服務領域，甚至異類商品或者服務的可能性增強了，企業各類商品或者服務與企業商譽的聯系日益密切。只有馳名商標保護的基礎建立在企業商譽基礎之上，跨類保護才真正成為需要。

未注冊馳名商標保護有兩種解決思路:一是平等規定未注冊馳名商標和馳名注冊商標的保護水平，嚴格控制馳名商標的判斷標準，即只有那些真正代表固有商譽的商標才能成為馳名商標。二是在現有馳名商標認定泛化的基礎上賦予未注冊馳名商標注冊權。未注冊馳名商標進行注冊主要有與其他使用人的未注冊馳名商標或者注冊商標存在權利沖突的障礙。有人認為，如果未注冊馳名商標在相同或者類似的商品或者服務上與注冊商標相同或者近似，那么根據先申請原則，未注冊馳名商標無法獲得注冊。
筆者認為，未注冊馳名商標經過長期的使用已經具有很大顯著性，即便是存在并存注冊，也不會誤導消費者或者產生混淆。比如，“杉杉”和“彬彬”同為西服品牌，但經過使用已經獲得了相關公眾的認知，具有區分性，并存注冊并無不可，在并存注冊條件下，商譽的保護范圍不能到固有商譽程度，以平衡雙方的利益沖突。
未注冊馳名商標保護必須完成商標使用的可行性、商標使用的真實性與馳名認定三項任務。首先，需要證明作為商標的可能性。在“酸酸乳”未注冊商標糾紛案中，有學者也指出:一個被使用人或者所有人自稱為“未注冊商標的標志”在被依法認定為商標之前，在客觀上只是一種商品或者服務的標志，并不是所有的商品或者服務標志都能被認定為法律上有效的商標。

正如前節所述，未注冊馳名商標首先必須是商標，能夠傳達商品或者服務信息。在注冊制度下，一個標記是否構成商標是由商標注冊機關來完成的，那么未注冊商標的認定則可以由當事人舉證，人民法院來認定。這是商標作為私權的本質對行政權和司法權的限制。最高人民法院在“長城”商標侵權案中糾正了北京市高級人民法院的主動認定行為即是實踐明證。
其次，要證明商標在實際的商業活動中被使用或者有使用意圖。沒有按照商標使用的意圖進行使用或者規范使用，商標的識別作用就不能有效發揮，也不能為消費者所認識，不能作為信息傳輸機制在市場中運行，也沒有作為商標保護的必要。在輝瑞有限公司、輝瑞制藥有限公司與上海東方制藥有限公司破產清算組、北京健康新概念大藥房有限公司、廣州威爾曼藥業有限公司不正當競爭及侵犯未注冊馳名商標權糾紛案中，最高人民法院認為，盡管多家媒體在相關報道中將“偉哥”與“Viagra”相對應，但上述報道均系媒體所為而并非輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司對自己商標的宣傳，且輝瑞制藥有限公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品或者服務名，并承認其在中國內地未使用過“偉哥”商標，因此，不能認定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司當時將“偉哥”作為商標使用的真實意思。現有證據不足以證明“偉哥”為未注冊商標，也無法證明其為未注冊馳名商標。最后，要認定商標的馳名要素。馳名的認定可以比照適用馳名注冊商標的認定條件，即該商標在要求認定馳名的地域內的使用持續時間、相關公眾的知曉程度、宣傳持續時間、程度和地理范圍，作為馳名商標保護的記錄等。

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