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馳名商標保護的混淆理論（上）

傳統商標保護的理論，立足于確保消費者將商品與其生產者正確地聯系在一起，而不致發生混淆誤認。商標的功能是區別出處，盡管出處可能并不為人所知，標記本身并沒有意義，只有在和特定的商品和特定的商譽相聯系時才值得保護。商標只是提供一種信息，降低消費者搜尋商品的成本。因此，關鍵是保護公眾，而不是商標所有人，充其量是在保護公眾獲取正確信息的意義上保護商標所有人。當商標的主要功能在于識別的時候，確定商標權利范圍的基礎必然是制止混淆。
理論上，商標的基本功能在于區分商品來源（質量保證功能只是該功能的延伸），商標保護的首要任務就是確保該基本功能免遭不法利用或者妨害。美國商標法中的混淆理論，從提出到成為商標保護的核心理論也經歷了一個長期演進的歷史。此一過程與美國早期相互分離的商標侵權與不正當競爭最終融合的發展過程密切相聯系。
《蘭哈姆法》第３條（ｄ）、第３２條（１）（ａ）、第４３條（ａ）的相關規定，共同構成了美國商標法中混淆理論的基本框架，具體體現在專利商標局的商標審查、注冊商標的保護和反不正當競爭等方面。
隨著經濟的發展和商標使用方式及商標功能的演變，美國立法與司法實踐對混淆理論的認識逐步加深。由最初將商標保護的范圍限制在制止直接競爭商品上的混淆擴大到關聯的非競爭商品之上，并發展出贊助混淆和反向混淆理論。

１９１７年ＡｕｎｔＪｅｍｉｍａ案是將商標保護范圍擴展到關聯商品上的早期代表性判例。第二巡回上訴法院在該案中認為，被告在果汁上使用“ＡｕｎｔＪｅｍｉｍａ”商標的行為侵犯了原告注冊在面粉上的“ＡｕｎｔＪｅｍｉｍａ”商標專用權。因為果汁與面粉都是食品，而食品經常一起使用。很明顯，公眾或相當比例的公眾在看到該商標被使用于果汁上，會認為它是由原告所生產。這樣，原告的商譽就落到了被告手里，被告因此可以從原告的商譽和廣告投入中獲益。該判例所創制的“關聯商品規則”又被稱為“ＡｕｎｔＪｅｍｉｍａ”規則。該規則確認了商標在直接競爭商品及狹窄的產品分類的范圍之外的重要性。
１９６１年判決的Ｐｏｌａｒｏｉｄ案中，原被告雙方商標的使用商品為非競爭性商品。法院則指出：“原告勝訴的可能性由許多變量決定：原告商標的強度、雙方商標的相似程度、雙方商品的接近程度、原告擴張和進入相關領域的可能性、實際混淆、被告采納其商標時是否善意、被告產品的質量以及消費者的經驗和世故。即使是以上列舉的目錄也未必窮盡所有可能性，法院可能仍需考慮其他因素。”該案中首創并發展的此種判決依據方法被稱為多因素檢驗法在商標混淆規制中的發展和創新，對美國商標法的發展具有重大影響。
我國商標法對商標權的保護，在傳統上主要是基于混淆理論構建的，對馳名商標的保護也不例外。我國傳統的商標法律制度對馳名商標的保護是建立在混淆理論之上的，我國商標法自１９８２年立法到２００１年第二次修訂均依據混淆理論做出相關規定。２００１年《商標法》第十三條第一款“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”仍然是堅持混淆理論。

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