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商標淡化的損害標準問題（7）

盡管最高法庭在該案中認為應采用實際淡化的標準，但其判決也存在費解之處。判決一方面稱：“地方法庭的這個論斷，即至少在商標不完全相同的場合，消費者在頭腦中將在后使用的商標與馳名商標聯系在一起的事實本身，并不足以證明法律意義上的可訴的淡化的存在，我們深表贊同。”另一方面也說：“那并不是說淡化的結果，比如說銷售或者贏利的實際減少，必須被證明”，“如果實際淡化可以為間接證據所明證，最明顯的例子是在后使用商標與在前商標完全一致的場合，淡化的直接證據，比如消費者的調查就是不必要的”。這一說法導致法庭間的不知所措。一些法庭認為這表明在雙方當事人的商標是相同的場合，淡化的直接證據是沒有必要的。其他的法庭認為這段話的意思是指在當事人之間的商標是相同的場合，唯一所需要的、證明淡化的額外的證據是間接證據，而不是直接證據。這就是為什么Mosley案確定實際淡化標準以后，各聯邦法庭仍然無所適從的很重要的原因。
最高法庭在Mosley案中試圖澄清問題，給各巡回法庭一個有益的指導，其判決雖然聲稱應堅持實際淡化標準，但這個標準究竟應該如何適用仍然爭議不斷。與此同時，作為行政當局的美國商標審查與上訴委員會（TTAB），即使在Mosley案后的Nasdaq案中，仍然堅持商標審查過程中適用淡化的可能性標準而不是實際淡化標準。
Nasdaq案的基本案情是：異議人美國知名的納斯達克公司，對于申請人，一家意大利公司，在美國就運動服裝類、運動器械類（包括頭盔與護目鏡等產品）上申請注冊使用“NASDAQ”商標提出異議。

該案糾紛雙方對于“NASDAQ”的知名程度并無異議。TTAB在進行了事實分析之后，基于異議人商標的馳名以及其逐步在運動領域進行贊助，得出混淆的可能性存在的結論。對于商標淡化的可能性問題，TTAB首先指出盡管Mosley案確定了實際淡化的原則，但是如果按照那一標準，對于意圖使用的商標的異議TTAB就不能受理。因此，TTAB的標準仍然應該是淡化的可能性標準。TTAB特別指出，訴訟程序與TTAB的程序是不同的，在TORO案中已經明確TTAB應該采取的是淡化的可能性標準。即使國會的意圖是對造成淡化的商標才能給予救濟，對于TTAB而言，仍然是將來可能的商標淡化。對于淡化的可能性的評判，TTAB首先對于“NASDAQ”的顯著性進行了分析，認為盡管它是一個具有描述含義的協會名稱的縮寫，但這個縮寫具有顯著性。至于馳名程度，TTAB認為無須考證。最后TTAB考察了TORO案中所確立的三個衡量因素：商標的相似性；在先商標的馳名程度；即使消費者沒有產生混淆，在他們頭腦中會不會把相關產品的商標聯系在一起。TTAB根據這三個因素，最后確認淡化的可能性存在。
TTAB堅持１９９９年的TAA確立的在行政程序里可以基于可能淡化提出異議的立法初衷，認為行政程序與司法程序是不同的。這就使FTDA的適用產生了割裂，法庭采取的是實際淡化標準而TTAB采用的卻是淡化的可能性標準。國會在這兩者之間協調統一幾乎成為必然。

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商標淡化的損害標準問題（7）