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美國淡化保護的現狀（4）

Beebe教授對于美國的淡化案件的統計和關注是持續的。在TDRA通過之后的第二年，他仍然進行了相關案例的分析與探討，但他的整體觀點基本上沒有變化。在Beebe教授看來，司法實踐中所以把淡化看成是多余的，很大程度上是因為：
首先，混淆理論隨著時間的推移適用范圍在逐步擴大，從而使得商標權人的保護范圍已經有所擴大。與Schechter所處的時代不同，現在的法官通過贊助混淆、認證混淆等多種手段，已經成功地將保護擴展到不相關的商品或者服務商。
其次，盡管TDRA將淡化的救濟轉變成淡化的可能性標準，從而使受案范圍得到擴大，但是對于當事人來說，更重要的是損害賠償救濟，而不是禁令。而FTDA與TDRA對損害賠償的前提條件的規定沒有本質變化，都要求證明侵權人的惡意，這使得即便在標準得以變化之后，要獲得損害賠償的救濟仍然非常困難。
最后，商標淡化的主流支撐理論是搜索成本理論。這種理論認為制止淡化的一個很重要的原因是商標淡化導致消費者在進行購物的過程中不得不同時考慮商標所可能代表的不同商品，從而使其搜索的過程減慢。不過，如果消費者發生了混淆，也同樣會導致消費者的搜索成本增加，這使得商標淡化的支撐理論似乎不能與混淆理論完全分離。第二巡回法庭在一些判決中甚至認為：商標混淆的可能性的證據同時也是商標的淡化的可能性的證據。
以上三個方面的原因，可能使得在TDRA通過之后的相當長的一段時間里，商標淡化保護只能處于依附于商標混淆侵權保護的地位。

當然，Beebe教授還認為，淡化一詞應該從法律條文中刪去，這個詞匯太不精確，取而代之的應該是弱化和丑化。
對于Beebe的“淡化多余”的論調，一些學者認為實際上無需那么悲觀。法庭不過是出于擔心被上級法院推翻的考慮，而盡可能不去踩“沒有商標侵權，但存在商標淡化”這個雷區。“作為一個聯邦的地方法庭，它通常要考慮的就是兩件事：第一，得出他們所認為的正確的結果；第二，不被上級法庭推翻。地方法庭如果沒有發現商標混淆的可能性但是發現了商標淡化的可能性———就和Mosley案一樣，等于是在對上訴法庭說，‘仔細審審這個案子’。如果地方法庭只發現商標混淆的可能性，或者是發現了商標混淆的可能性與商標侵權的可能性同時存在，就避免了推翻的可能性。因此，商標淡化是否被支持的案例數據可能不能顯示出政治上的考慮。”
TDRA的實施對于商標審查的行政程序似乎也產生了相當的影響。１９９９年的TAA通過之后，接下來的一年里以商標淡化為由進行了商標異議或者撤銷的案件只有５件。２００１年和２００２年這一數字改寫成２８件和４２件，２００３年，這一數字下降到３３件，而２００４年上升到５５件。之后再度下降，分別是２００５年的３１件和２００６年的３４件。在２００６年TDRA通過之后，２００７年以淡化為由的異議和撤銷案件上升到歷史新高５７件。而在２００８年，這一數字上升到７１件。這表明淡化的可能性標準在一定程度上使得異議人的舉證責任降低，從而相對更容易地提起商標異議或者撤銷程序。
但是，數字的激增并不意味著TTAB以淡化為由否決注冊的可能性增大，因為在很多這樣的異議程序中，TTAB仍然是考慮混淆的可能性問題在先，而淡化的可能性問題在后。如果被異議商標可能與在先商標發生混淆，那么TTAB一般就不再進行淡化的審理，如果不存在混淆，通常在先商標的知名度不夠又將很快導致異議被駁回。總之，大多數時候商標淡化會作為一個商標撤銷的理由，但是如果使用商標混淆的可能性的判定已經能得出有利于異議人的裁定的話，TTAB基本上就不會再去探討這一問題。

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