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美國商標淡化保護的簡明歷史回顧（2）

從理論上說，任何商標都具有顯著性，都具有“指示或者區分商品或者服務的能力”，否則就不成其為商標，因而任何商標都存在淡化的可能性。但立法之所以要框定在馳名商標范圍內，是因為馳名商標承載的商譽在現代社會被不當利用的可能性更大，其顯著性被淡化所遭受的損失也更大，因而有必要額外保護。
而普通商標憑借混淆理論的適用已經可以得到相當程度的保護，增加額外保護可能造成司法資源的浪費。美國此后的司法實踐也表明，盡管淡化保護的對象是一個問題：例如紐約州堅持認為淡化法保護的對象是應該兼具顯著性和馳名，而大多數法庭依據FTDA的文本認為顯著性只是商標是否馳名的一個考慮因素，但這不過是保護客體的范圍大小問題。真正的難題在于淡化是采取實際損害標準還是損害的可能性標準，以及在這一標準確立后，法官在判定過程中應考慮的因素。FTDA中所謂的“導致商標權人注冊商標的顯著性的淡化”的文本是引發這一問題的根源，其導致的直接后果就是巡回法庭在淡化的可能性標準還是實際損害標準上尖銳對立。
即使在２００３年美國最高法庭在Mosley案中明確了實際淡化標準之后，作為行政當局的TTAB仍然堅持注冊審查過程應采用淡化的可能性標準的立場，這使得這一問題急需澄清，并直接導致美國國會２００６年TDRA的出臺。

TDRA明確了淡化的可能性標準，并且明確淡化存在丑化（tarnishment）和弱化（blurring）兩種類型。其中弱化被定義為“‘弱化’是指由于一個標志或者商業名稱與馳名商標的相似而引起的可能導致馳名商標的顯著性受損的聯想”，丑化被定義為“‘丑化’是指由于一個標志或者商業名稱與一馳名商標的相似而引起的損害該馳名商標的聲譽的聯想”。這一定義突出了淡化需要商標之間的相似性、產生聯想以及這種聯想導致某種損害這三個條件。按照這種定義，輔以淡化的可能性標準，淡化損害的必要條件似乎是聯想的可能。
在此之前，美國的法庭在長期的摸索中試圖對構成淡化的可能性的判定給出參考。但從LEXIS案件的六因素法，到Nabisco案的十因素法，到TORO案中的兩因素法，法庭與TTAB僅僅在商標的相似性以及頭腦中的聯想這兩個因素上達成共識，且這種共識針對的僅僅是弱化這一類型，而沒有涉及丑化。即便在TDRA中，也只就弱化這一種類型給出了６個參考條件，而對丑化沒有任何指引。個中原因，或許是因為丑化的司法實踐經驗不足，在聯邦立法中成文還需假以時日；或許是因為司法實踐已經積累了豐富的經驗，對于丑化并不需要太多指引。
不過，考察美國TDRA實施以后的一些關于丑化的案例，會發現商標丑化的認定并不像想象中那么清楚。

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