未列舉的視覺可感知商標類型 1.接受未明確列舉的商標類型注冊為成員選擇性義務 對未列舉的商標是否可以注冊,TRIPS協定的表述并不明確。有學者認為,其他類型的商標也可以注冊,從措辭上看,“特別是”等詞語,說明可以注冊為商標的類型不限于已列舉的類型。但是TRIPS協定本身強調以各項談判建議中所共同提出的商標作為給予注冊商標類型是最低標準義務,因此不應當認為TRIPS協定要求成員在除明文列舉之外,還承擔必須接受其他注冊商標類型的義務,接受除列舉之外的商標應當是成員的選擇性義務。 2.單一字母或數字或顏色商標 從TRIPS協定第十五條第一款的列舉中可知,允許注冊的商標中所提及的字母、數字均為復數,顏色為組合形式。由此產生一個問題:單個字母、數字或顏色是否同樣必須給予注冊保護。有學者認為,盡管條款中提到復數字母與顏色組合,但這只是明示的規定,并沒有排除其他可能性。(Michael Blakeney曾提出如果立體形狀、聲音等標志能夠予以描述也可為TRIPS承認的注冊商標. See The Impact of the TRIPS Agreement in the Asia Pacific Region[J]. European Intellectual Property Re-view E. I. P. R,1996,18(10).)
但是,單獨的數字、字母及顏色數量有限,顯著性區分功能較弱,在許多國家并不接受為可以注冊的商標。由于在不同國家做法并不一致,因此,TRIPS協定中突出強調了復數形式的定義,表明了在單數形式問題上并未取得一致,回避這一問題實際上也意味著TRIPS協定并不要求所有成員都必須予以接受。成員可以選擇是否對單獨的數字、字母及顏色商標給予保護。(以顏色為例,單一顏色商標的注冊性問題也是TRIPS協定談判過程中,不同國家的談判代表的重要分歧。美國在提案中提出的可注冊的商標包括單一顏色,這一提案遭到大多數談判代表的否決。特別是新西蘭、挪威、澳大利亞、加拿大、日本及香港等談判代表認為單一顏色本身不能構成商標,單一顏色只有與其他要素如詞語或圖案相結合,才能取得顯著性。在最終的TRIPS協定第十五條第一款中將“顏色的組合”作為列舉出的可注冊商標,這意味著有意排除對單一顏色商標不具有內在顯著性,WTO成員一般不承擔為單一顏色商標給予注冊的義務。但是如果單一顏色通過使用而取得顯著性,WTO成員也應當接受給予注冊。See document MTN. GNG/NG11 /14,dated September 12,1989;doc-ument MTN. GNG/NG11 /16,dated December 4,1989;document MTN. GNG/NG11 /17,dated January 2323,1990。)但是,盡管單獨的數字、字母及顏色商標本身因不具有明顯的區別性而不能獲得注冊,但是由于經過長期的使用而在公眾中已經取得顯著性,對允許通過使用獲得顯著性的國家,也有資格獲得注冊。(Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trademark and Design[M],Kluwer Law International,2006:225) 3.立體商標 立體商標本身屬于具有視覺可感知性的商標,但在TRIPS協定中對視覺可感知性的商標的列舉并未提到立體商標。從立法本意上看,似乎又不支持必須給予立體商標注冊,因為在TRIPS協定簽訂之前,許多國家并不允許立體商標注冊,對TRIPS協定中的商標類型是否包括立體商標,并沒有一致的意見。由于TRIPS協定本身是要在最低程度上統一成員的國內法律,因此對分歧的內容如果未能達成一致意見,應當采取尊重成員方國內法律的方式,即主要通過國民待遇原則加以協調。由此也可以得出結論,在TRIPS協定下立體商標是否可以注冊,應當由成員自行確定。