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知識產權協定搶先注冊他人的商標（上）

以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標
商標法第三十一條還規定申請注冊商標不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。這一規定是基于誠實信用原則，對已經使用并有一定影響的未注冊商標予以保護（商標法第四條規定了商標權人自愿申請商標注冊，這就說明允許未注冊商標的存在。對于未注冊但有一定影響的商標還可以通過反不正當競爭法獲得保護。根據反不正當競爭法第五條的規定，他人擅自將未注冊商標所有人使用在知名商品上的未注冊商標作為商品的名稱、包裝、裝潢使用，就可能造成其商品與未注冊商標所有人的知名商品相混淆，不正當地利用或者損害未注冊商標所有人的商譽，侵犯未注冊商標所有人的合法權益。），制止以不正當手段搶先注冊行為（所謂搶注他人商標行為是指將他人已經使用，并在消費者中已產生一定影響但未申請注冊的商標搶先以自己的名義申請注冊，這種行為也違反了民法通則中的誠實信用原則，是一種惡意行為，擾亂了社會經濟秩序，同時也是對在先使用人的因使用而產生的商譽的侵害。），彌補嚴格實行注冊原則可能造成不公平后果的不足。
該規定是未注冊的但已經通過使用具有一定影響的商標可以對抗在后商標的注冊。盡管TRIPS協定中是以保護注冊商標為基本義務要求，但并排斥成員對未注冊商標的特別保護，如第十六條第一款規定注冊商標專用權不得影響以使用獲得的商標權利。同時第十六條第二款也體現了對未注冊馳名商標的特別保護。但是，除馳名商標外，對未注冊商標的保護并未在TRIPS協定中明確規定，是否給予未注冊商標的對抗在后商標注冊是成員自行決定的事項。因此，商標法第三十一條的規定至少已經達到了TRIPS協定對未注冊商標保護的要求。

在以注冊作為商標保護基礎的前提下，未注冊商標的保護應遵守一定的條件（也有人提出不應當對未注冊商標及未注冊的馳名商標給予特別保護，理由包括會造成與注冊商標的沖突，容易挑起事端，制造混亂，同時也是對社會資源的浪費等。參見葉璉剛.未注冊商標不應保護———從小肥羊案看未注冊商標的保護［J］.中國專利與商標，2005(3):59 ～ 62.本文認為這一觀點并未認識到保護未注冊商標本身的重要意義，但是也說明對未注冊商標的特別保護應當符合一定的條件，不能過重保護。），但商標法并未對此作出具體規定。
在全國產生較大影響的西安小肥羊烤肉館對“小肥羊LITTLESHEEP及圖”商標異議、異議復審及行政訴訟案中（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:169 ～ 199），商標搶注行為的認定成為爭議的焦點問題。二審法院北京市高級人民法院明確搶注行為具體包括三項認定條件:第一，在先使用的商標應當具有可注冊性。第二，注冊人主觀上具有惡意，主觀上具有搶注的故意。第三，申請注冊時在先使用的商標具有一定的影響，以至于注冊人知道或應當知道該商標的存在。就在先使用行為的認定方面，在盛能投資有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、株式會社良品設計畫“無印良品”商標行政糾紛案中（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144 ～ 157），二審法院北京市高級人民法院在判決書中指出本搶注的未注冊商標是否在中國大陸地區使用并不構成該條款的必備適用條件，這也就意味著在先使用可以是中國大陸以外地區的使用。

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知識產權協定搶先注冊他人的商標（上）