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商標注冊保護的實體標準修改評析

目前商標法第三次修改已經先后兩次提出了《商標法修改草稿(征求意見稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商標法修改稿第二稿于2007年8約30日擬定，共11章，150條，其中保留原條文15條，修改48條，條例上升為法律23條，吸收《特殊標志保護條例》相關規定13條，吸收司法解釋內容3條，總局6號局長令上升為法律規定9條，評審規則上升為法律規定3條，新增規定36條。彭學龍.論“混淆可能性”———兼評《中華人民共和國商標法修改草稿》(征求意見稿)［J］，法律科學，2008(01):140。），本文主要以第二稿為基礎，結合TRIPS協定義務履行要求對修改稿進行評析。
商標注冊保護的實體標準修改評析
1.維持商標區分功能的定義模式
中國現行商標法采取功能性方法界定商標的概念，區分功能是商標的首要功能。值得注意的是在商標法修改稿第一稿第三條中曾規定“商標應足以表示商品或者服務來源，并與他人商品或者服務相區別”。這一表述增加了商標識別來源功能的要求，違背了TRIPS協定第十五條商標基本功能限于區別功能的基本要求。
修改稿第二稿第六條又對此進行了修訂，其規定為“商標是能夠將自然人、法人或者其他組織的商品或服務與他人的商品與服務相區別的標志。商標可以由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色等要素，以及這些要素的組合構成”。這一表述對商標進行定義，并對商標類型進行開放式列舉。該定義通過顯著性功能要求界定商標，與現行商標法在功能定義上相一致，也符合TRIPS協定義務要求。同時該表述也刪除了現行商標法“任何”、“包括”等詞語，彌補了現行商標法表述上的邏輯缺陷。

修改稿第二稿維持了商標顯著性功能要求的定義模式，并作為中國商標注冊制度的基本出發點，這符合TRIPS協定下商標注冊制度的本質要求，使得中國商標注冊制度在邏輯構建上能夠與TRIPS協定商標注冊各項義務保持一致。
2.商標獲準注冊類型的審慎放開
根據修改稿第二稿第六條第二款的規定，可以構成商標的標志包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色等要素以及這些要素的組合構成。修改稿并未對只以單個字母與個位數字作為商標進行限制，并將顏色組合修改為顏色要素，刪除可視性標志限定條件。這意味著中國將從立法上準許更多類型的商標獲得注冊。不僅單一顏色可以獲得注冊，而且非視覺可感知商標，如聲音、氣味、味覺乃至動態商標等也可以成為注冊的商標類型，這意味著今后任何能夠具有區別作用的標志，均允許作為商標申請注冊。
這種對商標類型的拓展的積極態度反映了中國商標事業的快速發展，隨著市場競爭的日趨激烈，商標作為競爭工具的作用不斷彰顯，對新類型商標的需求不斷增強。但同時也應認識到，由于TRIPS協定下成員無需承擔為非視覺可感知商標注冊的義務，此種修改意味著中國將比現在承擔更高水平的商標保護義務。
從中國的國情來看，商標注冊類型擴展，就需要行政與司法部門對商標顯著性判斷能力的相應提高，這對目前的商標審查與商標確權糾紛解決也都帶來了新的考驗。從目前中國經濟社會的發展水平以及商標注冊方面的行政與司法顯著性的判斷能力來看，本文建議應當持審慎態度，逐步放開準許注冊的商標類型。
3.強調顯著性作為商標注冊條件
修改稿第一稿第七條規定申請和使用原則未包括顯著性要求，在修改稿第二稿第七條中恢復了現行商標法第九條“申請注冊的商標，應當具有顯著性特征，便于識別”之規定。商標應具有顯著性是TRIPS協定商標注冊制度的基礎，因此在商標法中強調注冊申請的顯著性條件符合TRIPS協定商標保護的法理精神，在實踐中對商標利益的平衡保護也具有重要意義。

4.商標注冊的使用界定
盡管TRIPS協定下成員無須以使用作為商標注冊的條件，但是商標的使用是商標價值實現的基本手段，對真實使用的嚴格要求以及對已經存在的商標的實際使用給予適當保護，有利于克服注冊制度申請在先原則所存在的弊端。使用是維持商標注冊有效性的基本要求，本不具有顯著性的商標因使用而獲得顯著性從而具備注冊的資格，在先使用并產生一定影響的未注冊商標可以對抗他人不正當的商標搶注行為，此外，使用對未注冊馳名商標的保護也具有重要意義。因此，在商標法中對商標的使用進行界定也是一個重要的問題。
修改稿第二稿第八條規定:“商標的使用是指在商業活動中將商標用于商品、商品包裝或者容器;用于服務或者服務有關的文件上;用于商品或者服務交易文書上;或者利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其它媒介物;將商標用于商品或者服務的廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的行為”。
TRIPS協定第十五條第一款與第十六條第一款都表明商標的目的是區分商品或服務的不同提供者，其所針對的使用是商業性的使用，包括直接的銷售或提供服務行為以及相關的行為，如交易文書與廣告宣傳等。修改稿第二稿吸收了商標法實施條例第三條的規定，并增加了符合服務商標使用特點的使用要求，還增加“或者利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其它媒介物”，目的是適應當前電子商務和網絡發展的新情況。
但是這一措辭并不嚴謹，因為其本身并不符合TRIPS協定對商標使用通常的分類，即直接用于商品或服務的使用、交易文件的使用、促銷宣傳的使用，其本意應當是包含上述三種行為的電子化方式，但此種表述表明“利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其它媒介物”是與其他三種列舉方式并行的方式，故建議將“平面圖像、數字影音、電子媒體或其它媒介物”作為上述使用的涵蓋方式進行表述。

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