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惡意搶注構(gòu)成要件的同類論證（2）

如果轉(zhuǎn)而將規(guī)則目的確立為“懲罰搶注惡意”,意味著以“商標權(quán)取得的正當秩序”作為保護對象,這與商標法保護正當競爭秩序的最終目的相吻合,（《商標法》的多重目的(保護商標權(quán)、正當競爭秩序、消費者利益)之間到底是何關(guān)系,學者有不同意見。有認為三者為層層遞進關(guān)系保護商標專用權(quán)僅為手段,保障消費者利益才是統(tǒng)領(lǐng)性質(zhì)的最根本目標(參見盧海君:《反不正當竟爭法視野下的商標法(上)》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期,第25頁)。有認為“保護商標專用權(quán)”為重要目標,但對三者關(guān)系有分歧:或認為保護正當競爭秩序為終極目標,消費者利益被反射保護(參見王太平著:《商標法:原理與案例》,北京大學出版社2015年版,第3337頁):或認為正當競爭秩序和消費者利益的保護均為附帶作用(參見劉鐵光著:《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》,法律出版社2017年版第812頁)。對三者關(guān)系的不同認識發(fā)生了“手段與目的”的分裂,并成為決定商標法政策傾向性的關(guān)鍵:為了實現(xiàn)“目的”,必要時“手段”是可以被解釋、代替甚至推翻的。
但商標法的最終立法目的應是維護正當競爭秩序。商標是消費者與經(jīng)營者聯(lián)系的紐帶,商標使用包含消費者識別來源和經(jīng)營者指示來源兩個維度,兩類使用共同組成競爭秩序,割裂二者、只求其一是狹隘的偏見。正當秩序在不同階段有不同表現(xiàn)。在商標權(quán)取得階段體現(xiàn)為權(quán)利取得的正當秩序(同時反射性保護未注冊商標),在商標權(quán)行使階段體現(xiàn)為注冊商標的保護。）并能完整涵蓋各條規(guī)則。在圍繞該目的確定構(gòu)成要件與法律后果間的關(guān)聯(lián)是否恰當時,能夠正確地關(guān)注搶注者與被搶注者之間的相對關(guān)系及其認定途徑,以此甄別不同特征各白的規(guī)范意義。

再次,在上述目的下,如果能證明相同特征“知曉”即“惡意”,同時各差異特征不能獨立地用于判斷搶注行為違法性,就能證明各構(gòu)成要件為“同類”。“知曉”即“惡意”降低了惡意認定的標準,當然有利于實現(xiàn)大力規(guī)制惡意搶注的政策目標。但是在政策之外,這種認定方式實際也是注冊取得模式自我糾偏的應然要求。根據(jù)排中律,搶注時申請人要么不知曉,要么知曉他人商標已經(jīng)存在。不知曉狀態(tài)下進行的搶注行為為商標法所允許,（張玉敏著:《商標注冊與確權(quán)程序改革研究—追求效率與公平的統(tǒng)一》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版,第51頁。）而將知曉等同于惡意是為了適當提高商標權(quán)取得的代價,從而降低注冊取得模式下的尋租風險。第,惡意認定標準不宜過高,不宜遞進式地區(qū)分規(guī)定“知曉”與“投機或妨礙競爭意圖”。
如前所述,規(guī)制惡意搶注的目的是維持“商標權(quán)取得”場景下的競爭秩序,即防止其中一方憑借注冊獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。商標注冊可看作申請人與公共權(quán)威之間的交易:商標權(quán)人獲得的是以排他效力武裝的“定價權(quán)力”,即有權(quán)決定他人通過使用商標的方式進入特定競爭領(lǐng)域時應當付出的成本,因此取得商標權(quán)意味著利用法定壟斷終結(jié)自由競爭狀態(tài)。申請人付出的代價過低但卻從這種交易中獲得過高回報,這一情況本身即不公平的競爭優(yōu)勢,極易發(fā)純粹追求法定壟斷的尋租行為。因此,在先申請原則下必須引入有條件的“先占有規(guī)則”來抵消尋租行為對整體競爭環(huán)境的不利影響。（參見[美]威廉M蘭德斯、理查德A波斯納著:《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》,金海軍譯,北京大學出版社2016年版,第1921頁、第219-221頁。）這種抵消作用毋寧說是通過將商標“先占”者拉入上述“申請人一公共權(quán)威”交易之中的方式提高申請人獲得定價權(quán)的代價。因此,能合理預期他人“先占”的情況下仍然提出注冊申請,本身就破壞了交易公平狀態(tài)。第二,“先占”認定標準不宜過高。偏向于“先占有規(guī)則”的使用取得模式通過將“先占”等同于在先使用的方式降低“先占”的證明成本,這種認定標準以其符合商標價值邏輯的面加強了說服力。（參見[美]威廉M蘭德斯、理查德A.波斯納著:《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》,金海軍譯,北京大學出版社2016年版,第220頁。）

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