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商標直接侵權行為的構成要件(6)

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深圳中院對耐克商標糾紛案做出判決后,在我國經濟實務界產生巨大的影響,《經濟》雜志在2004年11月的封面文章上以“誰在幫耐克狙擊中國?”為題對該案件進行了多方面的分析和報道,認為該判例給中國大批靠接受外貿訂單、從事定牌加工業務的企業造成的不利影響將不可估量。確實,我國作為世界加工基地,在全球經濟環節中主要是靠出賣體力勞動,靠賺取一點微薄的加工費過日子(例如,在耐克商標糾紛案中,浙江省嘉興市銀興制衣廠每制作一件成衣,可以收取報酬26元),為國外企業加工制作產品已經成為許多企業和許多地區的主要經濟來源。據調查,溫州市永嘉縣歐北鎮2003年度的工業產值達112億元,其中閥門業產值占其中的三分之一,從事閥門生產經營的企業、個體戶有1020家,除十多家規模較大、知名度較高的企業外,其余多數通過采取加工、定牌加工方式生產經營。從這可以推測出,我國許多企業都是靠這種定牌加工經營方式過日子。
如果說這種由國外企業下訂單并將生產的產品全部返銷給國外經營者,根本不會沖擊國內市場的加工行為仍然認定為侵權,無異于作繭自縛,自己挖掘了葬送世界加工基地角色之墳墓。這種行為顯然與我國的國際經濟地位、我國的經濟水平現狀等不符,自然會受到經濟界的極力批駁。
耐克商標侵權案判決后,也引起了法學界較大關注。有些學者關注的是我國《知識產權海關保護條例》既管出口也管進口這種“具有中國特色”的條款,如北京大學法學院知識產權學院張平教授在接受《經濟》雜志采訪時,專門指出了我國這種條款規定的不合理性。
有些學者認為,對這種國際定牌加工行為而言,不應以對法律本意的人為推斷以及對行為本身的未造成實質侵害為由而否定行為的違法本質,對商標侵權行為的判定,必須就事論事,必須以明確的法律條文為依據,絕不能摻雜個人感情色彩,因此只要國內定牌加工企業的行為符合我國《商標法》第52條第1項的規定,就應當判定構成商標侵權。
也有學者指出,這種定牌加工行為沒有誤導公眾,也不存在侵權損害后果,是一種加工承攬行為,不構成商標法上的使用行為,因此不應當認定為商標侵權。(林鴻嬌:“國際定牌加工與商標權的地域性”,載《中華商標》2005年第6期。)筆者認為,國際定牌加工中的加工人在其加工的產品上使用委托人指定的品牌是否構成侵權,最關鍵的問題是這種行為是否屬于在商業上使用該商標的行為。


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