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現(xiàn)行商標(biāo)法的不足

商標(biāo)法第1條規(guī)定:“為了加強商標(biāo)管理,保護商標(biāo)專用權(quán)促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量,維護商標(biāo)信譽,以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展,特制定本法。”按照通常理解,本條依次揭示了商標(biāo)法的三個立法目的:第一,加強商標(biāo)管理;第二,保護商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán);第三,保障消費者的利益。有人指出,“加強商標(biāo)管理”是中國商標(biāo)法基本立法出發(fā)點,它是自1963年新中國第一部完整的商標(biāo)立法以來中國始終堅持的立法取向。盡管同1963年的《商標(biāo)管理條例》相比,1982年重新頒布并于2001年修訂的商標(biāo)法已經(jīng)有了相當(dāng)大的不同,但其立法的基本出發(fā)點商標(biāo)管理并沒有實質(zhì)性的改變。商標(biāo)法關(guān)于“加強商標(biāo)管理”的立法思想體現(xiàn)在各種具體制度之上。
1.形式上的自愿注冊制度。在商標(biāo)專有權(quán)的獲得上,世界上存有四種模式:第一種是通過使用獲得商標(biāo)專用權(quán),如美國;第二種是不注冊使用和注冊使用,兩種途徑均可獲得專有權(quán),如英國;第三種是不注冊使用與注冊使用并行,僅注冊能獲得專有權(quán),如法國;第四種是注冊后方允許使用,又稱“全面注冊制或“強制注冊制”,如前蘇聯(lián)。一般認(rèn)為,按照商標(biāo)法第4條的規(guī)定,我國采用的是第三種模式。該條規(guī)定,自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。按照文義解釋,可以認(rèn)為,只要不想取得商標(biāo)專用權(quán),即使是不注冊的商標(biāo)的使用也符合現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定,也同樣受工商行政管理部門的管理,并受商標(biāo)法的保護。然而,在實際操作中,情況并非如此。由于通常注冊獲得專用權(quán)須支付相應(yīng)成本,一個企業(yè)設(shè)計出一個商標(biāo)后,一般先是通過使用觀其效果,然后再決定是否申請注冊。這時,該商標(biāo)如果通過使用獲得一定的消費者認(rèn)可后,卻被其他企業(yè)搶先注冊為商標(biāo),原企業(yè)就有被訴諸侵權(quán)的可能。事實上,在采用第三種模式的部分國家,是有條件地承認(rèn)使用可以獲得商標(biāo)專有權(quán)的。而在我國卻表明,若要確實獲得商標(biāo)權(quán)的保護,只有通過注冊。顯然,我國形式上采用的是自愿注冊制度,在實際操作中卻是全面強制注冊的模式。因此有人稱之為“準(zhǔn)強制”的注冊模式。由此可見,將注冊作為商品生產(chǎn)者獲得商標(biāo)權(quán)(或者稱之為獲得商標(biāo)法的保護)的惟一途徑表明,法律對商標(biāo)的保護是以有關(guān)商標(biāo)已完全進入可被有關(guān)的行政機關(guān)控制,即可管理的狀態(tài)為前提的。

2.在救濟機制上,工商行政管理部門著眼于對市場秩序的保護,然而這一救濟手段的運作卻是扭曲的。中國已處于社會主義商品經(jīng)濟發(fā)展的初級階段,國家鼓勵大膽嘗試各種新的經(jīng)營方式與方法,并且允許人們在改革嘗試中犯錯誤。在這樣一種社會大氣候之下,工商行政管理部門在遇到某些假冒活動而一時難以定性的情況下,必然會面臨一種是“管”還是“放”的選擇。在實踐中,多數(shù)情況下,工商行政管理部門選擇了“放”,從而使相當(dāng)數(shù)量的假冒活動沒有被消滅在萌芽狀態(tài),在救濟措施上,使用頻率最高的是罰款,而在現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)罰完款以后放任假冒活動者繼續(xù)經(jīng)營的現(xiàn)象,并且似乎罰款也是象征性的,由于非法經(jīng)營者在核算完支出后(包括生產(chǎn)成本和罰款等)仍有盈余,這種非法經(jīng)營便成了長期性的。
3.《 TRIPS協(xié)議》在序言中明確規(guī)定,要求成員承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán),這也是發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的一種妥協(xié)。私權(quán)主要是指它是一項民事權(quán)利,主要由個人依照法律進行救濟,因此可以認(rèn)為其著眼點在有關(guān)法律的完善上。而發(fā)達國家看重的是成員對知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)的具體保護程度,因此他們也注重通過國家的公權(quán)力特別是行政權(quán)來對知識產(chǎn)權(quán)進行保護。我國目前采用的是私權(quán)和行政保護雙重途徑,的確,行政保護在打擊侵權(quán)行為方面起到了重要作用。然而,行政保護也給行政機關(guān)扭曲商標(biāo)法的立法目的留下了缺口。
4.商標(biāo)法對商標(biāo)標(biāo)識的規(guī)范過于僵硬。如商標(biāo)法第44條規(guī)定,自行改變注冊商標(biāo)的,商標(biāo)局有權(quán)責(zé)令限期改正或者撤銷。按此規(guī)定,如果商標(biāo)使用人為了商品包裝或者促銷等原因而對商標(biāo)標(biāo)識進行了微小的改變,都有被撤銷的危險。但有的國家的商標(biāo)法卻允許商標(biāo)使用人這么做,其理由在于這類行為并不會給消費者造成混淆。

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