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知識產權制度的新問題

隨著外部創新環境的發展，知識產權的流通交易日漸頻繁。隨著知識產權交易擴大，專利聯盟壟斷、知識產權濫用等新的問題浮出水面，這些問題導致知識產權的存在不僅沒有激勵創新，反而阻礙了創新進程，成為調整現代知識產權制度亟待解決的問題。
1.知識產權濫用問題
(1)知識產權資源與“反公地悲劇”
1998年，美國黑勒教授(Michael?A?Heller)在《The Tragedy of Anti-Commous》一文中，提出“反公地悲劇”理論模型，強調資源未被充分利用(Underuse)的可能性。與哈丁教授的過度利用(Overuse)公共資源的“公地悲劇”相反，“反公地悲劇”在知識產權中體現為，每個權利所有者都有權阻止其他人使用該資源或相互設置使用障礙，導致創新主體無法擁有有效的使用權，造成知識產權資源的閑置和浪費，即發生了“反公地悲劇”。繁瑣的知識產權保護是“反公地悲劇”的典型例子。隨著研發活動的私有化發展，創新成果得以受到知識產權的保護，每個當事人都知道知識產權資源的使用安排能帶來創新收益，但出于某種目的，知識產權所有者之間相互阻撓，導致在對研發成果和技術利用上的制約，難以將各種知識產權整合成有效的資源，使得有用的科研成果及技術無法(即時)為社會所用。例如，默里和斯特恩(Murray ＆ Stern)以能同時用于科研和商業用途的兩用知識(Dual Knowledge)為切入點，驗證了“反公共地悲劇”的存在。兩用知識的引用率隨專利申請的生效而降低，這從側面證明了專利的存在阻礙了基礎研究成果的傳播，進而影響到后續研究與商業化產品的開發，降低全社會的福利。再比如西島(Nishijima)以日本公立大學的基礎研究向校辦企業轉變為例，用兩階段專利競爭模型證明了基礎研發的“反公共地悲劇”。公立大學是非盈利組織，校辦企業為盈利性組織，而日本教育部鼓勵學校申請專利，并鼓勵學校在建立技術許可證辦公室的基礎上聯合私人企業進行合作研究。這樣其研發產品也就由純粹的公共產品變為私人產品了，出現了“反公共地悲劇”。基礎研發和商業化兩個階段的預期利潤均降低了，而對于基礎研發的總投入卻增加了。
更明顯的“反公地悲劇”事例主要發生在企業界。如，一些企業由于害怕抵觸競爭企業或專利巨頭所掌握的專利而在開拓新領域的事業上猶豫不前。另一方面，有的企業為了取得發生知識產權糾紛時實行互換專利權的交涉材料、大量取得自己并不付諸使用的專利權，對其他企業的創新活動造成阻礙，形成知識產權濫用現象。要避免這種情形，通常需要企業花費大量的交易費用、談判成本以及說服潛在競爭者的成本。與知識產權有關的權利關系通常非常復雜，即使與知識產權所有者進行交涉，所需付出的各種成本(談判成本、資金成本等)往往很高，并且效率極其低下。赫勒和艾森博格運用“反公共地悲劇”理論對生物醫藥產業中的專利資源使用不足問題進行了探討，提出在縱向產業鏈中，如果上游新技術被過多專利權人共有，那么這些權利人可能基于戰略考慮而不愿向下游企業擴散新技術，或者由于達成合作的交易成本過高而無法實現合作，最終阻礙下游的技術創新。

(2)創新互補性特征與“專利叢林”
創新互補性特征是知識產權濫用現象的根源。多個權利人在同時使用互補性知識產權過程中，各自獨立決策，追求自身利益最大化，產生外部負效應，降低其他權利人的經濟產出，形成私人激勵和社會激勵之間的沖突。從資源角度看，互補性知識產權由多個成員所擁有，只有在所有權利人一致同意的情形下資源才能充分使用，當某個權利人行使排他權時，會導致其他權利人的經濟產出下降，原因在于使用權和排他權的不一致。
知識產權濫用問題集中體現為專利失靈現象。按照“反公共地悲劇”邏輯，當一項創新技術或產品是由多個分散的專利所有者持有時，容易導致創新技術閑置或使用率偏低，無法順利進入產業化、商業化階段，造成專利資產形同虛設。在專利經濟學中，被不同主體分散持有的互補性專利也被稱為“專利叢林”。“專利叢林”所導致的“反公共地悲劇”現象表明，專利保護除了存在因專利產品價格偏高而引起社會福利損失的缺陷外，還會因互補性專利被多個難以溝通、無法有效合作的主體所擁有而影響到創新技術的應用和推廣。
(3)抑制知識產權濫用的制度設計
知識產權濫用的一個直接后果是壟斷。表面上，知識產權與反壟斷構成相互沖突的目標。知識產權提供一種排他權以促進創新，預期收益高于研發成本，屬于動態競爭。反壟斷則是一種靜態競爭，確保預期收益接近研發成本。實踐中，知識產權與反壟斷的共同目標是增加社會收益，因此在本質上具有統一的可能性。依據研發動機是否受到影響、是否存在“共謀”等標準，可以評價知識產權帶來的壟斷問題是否合理。在有效保護知識產權盈利能力的同時，采取包括反壟斷法在內的措施對知識產權濫用行為進行規制是必要的。可以在反壟斷法中設置專門的條款，將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以規制，以便增加反壟斷的確定性和可操作性。不僅在行政執法中，在司法活動中也應當遵照適用該行政法規，增強其權威性和執行效力。
嚴格知識產權授權程序和標準，提高知識產權質量。一方面，減少“問題專利”在專利授權量中的比例。所謂“問題專利”，是指在授予專利權后，保護范圍過寬或權利本身仍不符合專利法有關規定的專利。另一方面，提高專利授予門檻，避免由于降低專利授予的標準，而出現大量“垃圾專利”，以防止這些沒有創新價值的專利持有者濫用排他權，借助專利訴訟牟取經濟利益，影響創新主體從事研發創新的積極性。有效避免“垃圾專利”的產生，需要改進外觀設計專利的審查和授權方式，完善實用新型檢索報告制度，并加強輿論宣傳，引導公眾和企業利用無效程序減少“垃圾專利”的危害等措施。
專利聯盟具有規避“專利叢林”和“反公共地悲劇”的功能。專利聯盟是企業之間基于共同的戰略利益，以一組相關的專利技術為紐帶達成的聯盟，聯盟內部的企業實現專利的交叉許可，或者相互優惠使用彼此的專利技術，對聯盟外部共同發布聯合許可聲明。在專利叢林的環境中，創新活動可能用到許多已有專利，必須向這些專利所有人支付專利許可費，換取專利使用權，已有知識產權資源無法充分使用，成為后續發明與創新的障礙，引起“反公共地悲劇”，使知識產權制度鼓勵發明創造的立法目的落空，抑制創新。“專利叢林”問題在專利權人通過“專利布局”向侵權方索取專利許可費時，更容易出現。還有一種稱為“潛水艇專利”的專利濫用現象。“潛水艇專利”是指在專利從申請到授權期前，由于尚未公開專利申請案件，研發成果可能已經被廣泛地使用，專利生效后，造成使用方侵權。誤用“潛水艇專利”的企業可能為了避免侵權訴訟以及處分，將被迫接受向專利權人支付可能過高的許可費。而專利聯盟通過集中管理成員專利的合作方法，消除專利交叉許可的障礙，促進創新技術或產品的推廣應用，具有減少專利糾紛、降低訴訟成本等優勢。此外，傳統的專利許可都是使用者向不同的專利權人分別請求許可，而專利聯盟則可以匯集某一行業的專利技術對外進行一站式許可，從而大大降低交易成本。

2.專利聯盟的適度構建
(1)專利聯盟的出現
除了“專利叢林”和“潛水艇專利”是專利聯盟出現的直接原因外，正反饋引起的網絡效應、敲竹杠、技術標準化引起較高的轉換成本而帶來的鎖定效應，雙重邊際引起的高交易成本等都推動了專利聯盟的形成和發展。專利聯盟既有其優點，又有其不足，應當針對每一個具體的專利聯盟是否利用其優勢地位限制競爭，來區別對待。如果專利聯盟濫用其專利池，構成壟斷或者限制競爭，就應當給予制裁;否則，應當予以支持。專利聯盟的出現，標志著專利競爭領域的一個重要轉變，即從以單個專利為特征的戰術競爭轉向以專利組合為特征的戰略競爭。從競爭的性質來看，專利聯盟既可以是進攻性的，也可以是防御性的。
(2)專利聯盟與專利池(Patent Pool)
專利聯盟與專利池之間相互關聯，又互有區別。專利聯盟以專利池為載體，是由若干企業為壟斷市場而組成的一個組織體。組織形式可以封閉，也可以開放;組織成員關系可以緊密，也可以是松散的;而專利池是由一系列必要專利、相關專利、有效專利和互補專利打包而成的專利組合，是一種由專利權人組成的專利許可交易平臺，平臺上專利權人之間進行橫向許可，有時也以統一許可條件向第三方開放進行橫向和縱向許可，許可費率是由專利權人決定的。專利聯盟通過集體管理協議對專利池進行統一管理，統一經營，統一收費，共同分享。專利聯盟的擴張，是接納新企業加入;專利池的擴張，則可以是原聯盟成員向專利池中增加新專利，也可以是新盟員加入新專利。建立專利聯盟，可以使同行業的企業進行合作，減少爭端，減少糾紛，形成共贏。構建專利池，可以使專利能夠得以充分利用，讓專利發揮最大效用。
(3)專利聯盟壟斷
專利聯盟消極的一面，表現為造成壟斷問題。現代生產的分工越來越細，產業鏈延伸，導致某一產業內廠商眾多，上下游企業之間的技術關聯度也越來越高，一項產品所涉及的專利越來越密集，專利聯盟作為一種企業組織形式，通過一定的專利組合或者搭配，可以將不同企業之間專利技術形成優勢互補，在很短時期內改變產業的競爭態勢，以所控制的核心技術專利為手段，達到壟斷行業市場的目的。根植于同樣的行業發展目標，專利聯盟可以通過壟斷創造出更大的市場價值，并為企業帶來多重價值。專利聯盟形成的壟斷抬高行業核心技術專利的定價，加大了后續創新的研發成本，不利于創新活動的持續發展，降低社會收益。
(4)凸顯專利聯盟優勢的制度設計
除采取反壟斷措施外，政府應加大扶持力度、提供政策傾斜，在重點行業、技術創新活力旺盛的重點產業和地區，構造重點產業集群專利引領，整合產業結構。
專利池的知識產權政策主要包括知識產權許可的基本原則、許可費標準以及許可方式等。知識產權許可的內容主要涉及專利，有的也包含商標(如作為證明商標的標識)和著作權客體(如技術手冊)。因此，重點完善專利池的相關制度建設，引導聯盟逐步完善許可制度、必要專利評估制度、專利更新機制和糾紛解決機制等，建立必要的反壟斷審查和壟斷預警機制，可以提高專利聯盟的核心競爭力。
建立知識產權管理機構。專利池對外通常實行一站式打包許可，可以由一個專門的知識產權管理機構負責相關事務。管理機構不僅全權代表專利池統一對外許可，還負責處理有關專利糾紛談判和訴訟事務。
加強相關企業間以及企業與政府間的協調。專利聯盟外的企業聯合起來與專利池進行專利費率和許可條款的談判，效果往往比單個企業出面更好，因此，應當積極發揮企業聯盟、行業協會和政府相關職能部門的作用。
提高自主創新和原始創新能力，在核心技術的研發上取得突破，獲取更多的自主知識產權，可以增強與專利聯盟談判的能力;通過自主創新，掌握核心技術，可以繞過專利池或者加入專利池以獲得交叉許可。只有如此，才能從根本上遏制專利聯盟帶來的壟斷問題。

3.技術的國際標準
發達國家一直致力于將本國標準變成國際標準，通過設置技術標準阻擋他國產品準入。技術標準的作用已經不再是解決產品零部件的通用和互換問題，而更多地變成一個國家實行貿易保護的重要壁壘。
(1)標準的分類
按照技術標準的形成過程不同，技術標準可分為法定標準(De JureStandards)和事實標準(De Facto Standards)。法定標準是指由政府及其授權的標準化組織或國際標準化組織制定或確認的技術標準。事實標準是指非由標準化組織制定的，而是由處于技術領先地位的企業、企業集團制定(有的還需要行業聯盟組織認可，如DVD標準需經DVD論壇認可)，由市場實際接納的技術標準。我國《標準化法》將技術標準分為四級，即國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。國家標準和行業標準又分為強制性標準和推薦性標準。
(2)技術標準與知識產權的結合
傳統觀念下，技術標準與知識產權幾乎沒有關聯，標準技術是通用技術、公知技術、成熟技術、無償使用技術、廣泛使用的技術;知識產權中的專利技術是專有技術、創新技術、有償使用技術、未經權利人許可不得使用的技術。標準組織在采集標準技術時希望盡量避免使用他人的專利，但是隨著高新技術的發展，在高新技術領域內制定技術標準時沒有現有的公知技術可以采用。技術標準中開始包含知識產權，如與技術標準有關的專利權、技術標準所涉及的軟件版權及自身版權、技術標準體系的商標權及標識權等。當代的技術標準往往包含大量專利技術，技術標準與知識產權交錯盤結，呈現“技術專利化，專利標準化”的局面。
(3)技術標準中的知識產權濫用問題
技術標準中知識產權濫用的主要表現形式很多，如故意不披露知識產權信息、拒絕許可、捆綁銷售、聯合抵制、交叉許可和專利聯營等。
產業技術標準化催生了專利池。現代專利池是知識產權與技術標準結合的產物，這種結合賦予專利池極強的市場支配力量，增加了其濫用知識產權的危險。由于技術標準所包含的技術日益復雜，且技術的研發需要巨額投入，研發能否成功以及能否被接納為標準都存在風險，因而由少數企業獨自研發形成技術標準的情形會越來越少，企業更愿意結成技術聯盟共推技術標準。當前技術標準的形成，無論是法定標準還是事實標準，大都先由部分企業結成技術聯盟，共同研發推出候選的技術標準，然后由政府或標準化組織采納為法定標準或者由行業聯盟接納為事實標準。這種技術聯盟可以說是專利池的雛形，一旦技術聯盟共同研發的技術成為技術標準，以此為基礎就可以形成專利池。
在全球經濟一體化的大背景下，伴隨著技術標準網絡效應的影響，產業技術標準的作用和地位愈加凸顯。技術標準的競爭成為世界產業競爭的制高點。現代產業技術標準往往同專利結合在一起，技術標準的形成過程也伴隨著專利池的形成過程。一項技術標準一旦確立，標準中所含大量專利的許可問題可能變得錯綜復雜，成為標準推廣的絆腳石。此時，相關專利權人結成專利池是解決這一問題的最佳方式。無論是MPEG － 2、DVD還是3G等標準，結成專利池成為標準推行中不可或缺的重要一環。
(4)技術標準與知識產權壟斷抑制
專利池的管理就是標準的定價，是產業聯盟的關鍵環節，不僅關系到聯盟成員的利益，而且最終還影響用戶，直接影響標準的推廣。管理措施一般由專利池成員協商制定，但同時受到多種因素的影響和制約，除了需要滿足反壟斷法規的要求外，還受制于標準化組織的有關政策，甚至直接由標準化組織制定。為防止技術標準中知識產權濫用現象，可以采取以下措施:
規定標準制定過程中的專利信息披露原則;
針對技術標準設立過程中存在的問題，進行反壟斷審查;
制定專門的知識產權反壟斷法規，對專利池的合法性進行審查。

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