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商標的萌芽與行業協會使用標記

(一)商標的萌芽
根據考古發現,最早用于表示對物品享有所有權的標志是牧人在其放養的牛身體上加的烙印。（International Trademark Association, Trademark Timeline, 82 Trademark Reporter 10221040,1992,p.1022具體的考古學證據包括,古埃及的壁畫以及西南歐的洞穴繪畫都表現了腰部被加上烙印的牛。同時,在西班牙游牧部落時期,人們巴經使用烙印在自己的牲畜身上作標記,以此標明該牲畜歸該農場主所有。）現代英語中,“ brand"(牌子)常被用作“ trade mark'”的同義詞,而“ brand”在盎格魯一薩克森語中的基本含義就是“烙印”(tobum)——這似乎從語源學的角度對商標的起源有所揭示。西方學者就商標起源的考察通常會追溯到羅馬帝國時期。羅馬帝國的生產者在商品上添加來源標記的行為符合現代意義上的商標使用特征,也即這些標志象征了代表特定商品來源的商譽”而且,羅馬帝國時期已經出現了假冒他人商標的例證就是,使用在油燈上的“ PORTIS"標志在帝國范圍內被廣泛冒用。可以說,古羅馬帝國發達的貿易催生了商標的萌芽。在我國,考古證據表明,早在北宋時期就已經存在了使用商標來標識生產者身份的現象。鄭成思先生指出,“將一定標識用在商品包裝上,有目的地使消費者認明商品來源,不僅有文字記載,而且有實物流傳至今的,恐怕仍然要推我國宋代山東劉家‘功夫針’鋪使用的白兔’商標”不過,無論是在古羅馬帝國,還是在我國古代,這些雛形狀態的“商標”主要承擔表明商品制造者身份的功能。
(二)行會標記的使用
羅馬帝國在5世紀走向衰亡,歐洲進入中世紀的“黑暗時期”。中世紀充滿了戰爭與掠奪,貿易受到極大的破壞。直到12世紀,貿易才得以復蘇,（周谷城:《世界通史)(第三冊),商務印書館2005年版,第608頁。周先生認為:“十二世紀及以后,商業復興的原因,凡可分為以下各項:一、社會的封建秩序巳趨穩定,農工各業得復蘇機會,生產漸有進步,因而有可供交換之物。二、生產既有進步,人口亦漸加多;需要圈已隨著增加,交換亦成了必要。三、十字軍東征時,東方的珍奇物品輸入歐洲,頗引起了封建地主層的嗜好,亦成了推進商業的因素。）享有一定程度自治權的城市以及行會制度隨之興起。行會是“致力于壟斷某工商行業并追逐自身利益的職業組織”,具有兩個基本目的:其一是,每個行都尋求消滅外部競爭并最終徹底壟斷其在特定區域內所代表的某一行業;其二是,行會追逐的是作為一個行業的整體利益,而非作為行會成員的工匠個人的利益。

作為控制嚴密的團體,行會強制性地要求其成員使用行會標記(guildmark)。行會強制要求使用行會標記目的在于:第一,通過使用行會標記來確劣質產品的責任人有 ffrey Tete Noir 3為首的強寇之攻擊,但是在戰radon帶領軍隊擊退了以斗中國王的劍卻折斷了并致使國王遭受重傷。戰后,根據斷劍上銘刻的行會標記以及工匠的個人標記,追查到生產該劍的工匠 John Odinsay。行會認為他生產的劍沒有達到行會要求的標準,將根據會規予以處罰。該事件的結局具有戲劇性,后來該工匠發現斷劍上的工匠標記與他本人使用的標記存在細微差別,并據此證明了斷劍并非他的產品,而是冒牌貨,從而免除了責任。第二,通過使用行會標記來強化對行業的控制,包括加強地區貿易壁壘,防止同行競爭者的滲透等。根據行會制度,特定的產品只能由特定的行會來生產。這種對壟斷生產特權的爭奪并不是合理配置市場資源的競爭,而是對市場的人為分割。從此意義上講,行會標記的使用阻礙了自由競爭。
行會標記在商標發展史上占據著重要的地位,甚至有學者認為它屬于現代商標的來源之一。但是,筆者認為,行會標記雖然具備一定的識別產品來源的功能,但它同現代商標尚不能等量齊觀。首先,行會標記由屬于某行會的所有工匠所通用,而且,在特定地域的特定產品通常由一個行會所控制,因此,行會標記一般只能起到區分行會產品與進口產品的作用一在特定區域內銷售的特定種類的產品要么來自于行會,要么就是進口貨。其次,現代商標的重要功能之一是通過區分不同生產者來彰顯產品的差異性,而行會則要求所有行會所屬工匠的產品具有恒定的品質,這種恒定品質并不取決于具體工匠對生產工藝、原材料的自由選擇與運用,而是受制于行會的自我約束機制—一每一個行會都專設了監督人員來檢測產品以保證其符合特定的質量標準,不符合標準的產品會被當場銷毀。所以,行會標記更重要的屬性是作為一種財產權利,它并不是為了消費者的利益而標示產品來源的商標,而是為維護生產者利益的一種特權。
在歐洲中世紀,行會標記的使用由行會規章或者國王的刑事法令加以規必須將適當的標記加在其生產和銷售的每一塊面包上,以便在面包重量不足的情況下確認過錯人。到14世紀，另一位英國國王頒布過對偽造酒標記者處以絞刑的法律,他認為,偽造酒標記是最嚴重的欺詐行為。傳說夏勒馬涅五世在1554年也頒布過對假冒他人標記的行為砍掉右手的法律。

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商標的萌芽與行業協會使用標記