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美國商標混淆理論的歷史

美國商標法中的混淆理論,從提出到成為商標保護的核心理論經歷了一個歷史演進的過程,此歷史進程與美國早期相互分離的商標侵權( trademark infringement)與不正當競爭( unfair competition)最終融合的發展過程密切相連。
(一)美國早期普通法上的商標侵權
美國作為英國的前殖民地,其早期法律制度深受英國影響。英國在18世紀采用了衡平法院和普通法院并列的司法體制,商標所有人既可以到普通法院起訴,也可以尋求衡平法上的救濟。但是,衡平法院在審理商標訴訟案件的初期遇到了嚴重的挑戰,因為商標所有人是基于欺詐提起訴訟的,但受到被告欺詐的卻是相關公眾而并非商標所有人,那么商標所有人在訴訟中應處于何種地位才能保證法院禁令具有正當性,并不清楚。恰如18世紀一位英國首席法官所言,“對公眾的欺詐并不是原告的訴訟基礎”。這樣,被告就可以反對衡平禁令而要求案件被提交到普通法院審理。到19世紀中期,衡平法院采納了將商標視為財產的理論,依據禁止侵犯財產權的衡平權力將商標侵權訴訟納入其管轄范圍。這種做法被美國早期法院所效仿。
19世紀末的美國理論界應用當時流行的普通法財產權理論來解釋上述司法原則。按照該理論,“某物中存在的財產源于對它的控制:控制賦予占有,而占有就能成長為所有權。如果某人在某物上擁有財產就必然推導出:他擁有排斥別人占有或使用該物的絕對權利”。但是,這種理論應用于商標保護上存在重大的缺陷:既已存在的單詞或標志作為“公共財產”,全體社會成員都可自由使用,廠商怎么能對它們享有專有權呢?為了彌補此理論缺陷,被賦予財產權保護的商標被限制在兩種類型,即完全膽造的標志和以有別于通常含義的方式進行使用的既有標志。這兩類標志被稱為“技術性商標”( technical trademarks)成文法并沒有明確規定技術性商標的定義,學者通常認為,“技術性商標是指根據普通法可以由某人通過使用而占有的標志,或者根據現行商標法可以獲準注冊的標志”。技術性商標由普通法上的商標侵權之訴提供保護。由于該保護是一種對準財產權( quasi-property rights)的保護,原告只需要證明被告在相同商品上使用了與其商標相同或近似的標志,就可以獲得救濟,而不需要證明被告具有欺詐的惡意,也不需要證明存在公眾混淆的危險。

(二)美國早期普通法上的不正當競爭
美國早期的不正當竟爭之訴發源于英國的假冒訴訟。假冒訴訟的核心在于,任何人不得用自己的商品假冒他人的商品,其關注的重點是行為人的過錯。美國早期的不正當競爭之訴為不符合技術性商標條件的商業標志,即非技術性商標( nontechnical trademark)提供保護。受保護的標志包括兩種類型:(1)商業名稱( trade name),包括描述性的標志、地理描述性名稱、個人姓名或公司名稱等標志;2(2)商品包裝。非技術性商標要獲得反不正當競爭訴的救濟,需要符合以下條件:(1)原告必須證明他是第一個通過使用消費者將標志與特定的商品來源發生聯系的人,即原告的標志已經獲得了有別于通常含義的“第二含義”;(2)被告使用其標志的行為導致消費者將其商品與原告的商品發生了混淆;(3)被告具有主觀惡意,該惡意可以通過環境證據加以推定。
(三)商標侵權與反不正當競爭的融合
美國早期商標侵權之訴將“準財產權”的保護對象限于技術性商標的做法,雖然避免了其最初與“公共財產”理論相沖突的缺陷,但仍然引起了質疑。按照19世紀的形式主義財產權理論,財產權依其內在性質是對物訴訟的權利,即對世權。可是,商標侵權保護卻要受到地理區域和使用商品范圍的限制,這顯然與形式主義財產權理論存在矛盾。司法界和理論界試圖沿著兩種方向解決上述矛盾:第一,應用商譽理論來彌補將商標標識視為財產的不足。根據商譽理論,技術性商標中受到保護的財產并非商標標識本身,而是商標所代表的商譽。所謂商譽,是指商標對顧客的吸引力,該吸引力顯然要受地理范圍和產品范圍的限制。這樣,對技術性商標提供侵權保護的司法實踐同形式主義財產權理論得以較好的契合。第主張商標侵權實際上是建立在欺詐的基礎上。但是,以欺詐為基礎的商標侵權責任如何用形式主義財產權理論來解釋,并沒有得到令人滿意的說明。

與此同時,商譽理論也被用來解釋對非技術性商標(即商業名稱或商品包裝)的法律保護:非技術性商標經過廠商的使用和宣傳不僅具有了第二含義,而且形成了商譽,該商譽和技術性商標所代表的商譽一樣應得到保護。這樣,商標侵權與不正當競爭的責任至少在商譽理論上找到了共同的理論基礎。基于共同的商譽理論,技術商標與非技術性商標的區別越來越模糊,( 美國最高法院在1938年指出,具有了第二香義的商業名稱,實際上應當被稱為商標。1946年《蘭海姆法》摒棄了技術性商標與奉技術性商標的區分,將二者均規定為可以進行聯邦注冊的商標。非技術性商標中的商業名稱( trade nme)作為一個術語保留下來,但也具有了完全唯一區別在于,商業名稱不能進行聯邦注冊。當然,如果商業名稱同時也被用做了離標,則也以聯邦注冊”。)以至于法院在許多情況下,對技術商標的侵權行為與損害非技術性商標的不正當競爭行為并無實質區別。法院不再關注技木性商標的財產屬性,而重視被告行為產生的混淆后果;同時,在保護非技術性商標的不正當競爭之訴中,假冒因素也越來越淡化,司法審查的重點開始放在近似商標對消費者造成的混淆,而非被告的主觀惡意。上述司法實踐使得普通法上的商標侵權與不正當競爭逐漸融合消費者混淆可能性成為商標訴訟中被告承擔責任的統一基礎。“當代主流觀點認為,對任何商業標志的侵權行為或不正當競爭行為,都應當單獨地通過混淆可能性檢驗來確定,造成損害或導致混淆的意圖只是判斷混淆可能性的相關證據”。
（四）商標侵權與不正當競爭的現代用語
美國并沒有制定統一的《反不正當競爭法》,對不正當競爭行為的制裁主要通過《蘭海姆法》第43條(a)來完成。同時,歷史上曾經作為性質不同的訴因而存在的“商標侵權”與“不正當競爭”,在司法中已經不再具有實質的區別,法官在很多場合下都將兩者作為同義詞來使用。當然,“商標侵權”與“不正當競爭”作為一種學術用語,仍然是有一定差異的:前者主要指通過使用混淆性近似商標來進行的不正當競爭;后者則是包括了商標侵權在內的更為廣泛的不正當競爭行為的集合。因此,美國學者通常認為,商標法僅是作為反不正當競爭法的一個分支而存在。

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