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我國現行馳名商標保護制度的完善

筆者認為,在基本保持現行馳名商標保護制度框架的前提下,該制度仍有進一步加以完善的可能性和必要性。
(一)是否應堅持只對在中國馳名的商標提供擴大保護
《巴黎公約》及《Tips協議》均未明確規定,成員國在對馳名商標進行擴大保護時是否可以要求其在本國馳名。保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會199年通過的《關于保護馳名商標的聯合建議》(以下簡稱《聯合建議》)對這個問題予以了回答。《聯合建議》第2條規定了認定商標馳名應當考慮的因素,其中第2款第4項規定,“即使一商標未在成員國為任何相關公眾所熟知,或者未為適用本款第3項的成員國中的任何相關公眾所知曉該成員國亦可將該商標認定為馳名商標”。同時該條第3款還規定了不得要求的因素,即“成員國不得將下列因素作為認定馳名商標的條件:(1)該商標已在該成員國中使用,或獲得注冊,或提出注冊申請;(2)該商標在除該成員國以外的任何管轄范圍內馳名,或獲得注冊,或提出申請注冊;(3)該商標在該成員國的全體公眾中馳名”。歸納而言,《聯合建議》并不禁止成員國將商標在本國馳名作為認定條件,但禁止將商標在其他國家馳名作為認定條件;同時,成員國可以對僅在其他國家馳名而未在本國馳名的商標進行認定并提供擴大保護。具體到各個國家,對此問題的態度差異很大。方面,已經出現一些對尚未在本國馳名的他國馳名商標提供特殊保護的案例,其中,最具代表性的日本一直堅持對尚未在日本享有知名度的外國馳名商標提供保護。另一方面,也存在嚴格按照本國馳名標準,拒絕保護僅在他國馳名的商標之做法。可以說,“馳名商標至今仍是一個沒有明確而統一的國際規則,各國在立法及執法層面上均存在很大差異的領域”。
《商標法》《商標法實施條例》及相關司法解釋并沒有明確規定受保護商標是否必須在我國馳名,明確規定受保護商標須在中國馳名的是《馳名商標認定和保護辦法》。但是,這種標準在理論及實踐方面都存在一定的問題。
就理論而言,如果將保護對象理解為在中國馳名的商標,會使《商標法》第13條第1款在實質上喪失“特殊保護”的意義。該款規定賦予未注冊馳名商標所有人的權利無非有二:(1)對抗他人注冊;(2)禁止他人使用。如未注冊商標已在我國馳名,則第1項保護已被《商標法》第31條覆蓋。《商標法》第31條規定,“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。達到馳名程度的未注冊商標顯然屬于“有一定影響的商標”;而對馳名商標的摹仿、復制和翻譯也應當構成第31條所指的“不正當手段”。同時,《反不正當競爭法》第5條第2款規定,“擅自使用知名商品特有的名稱包裝裝演,或者使用與知名商品近似的名稱包裝裝潢造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”的,構成不正當競爭行為,應承擔停止違法行為、賠償損失等民事責任,乃至刑事責任。由此可見,《商標法》第13條第1款所賦予的第2項權利與《反不正當竟爭法》第5條第2款的保護水平也基本相當。而且,證明“馳名”顯然要比證明“有一定影響”或“知名”的難度大得多。這樣,第13條第1款除了是當事人請求認定商標馳名的途徑而外,并無實際價值。

從實踐層面來看,只對在中國馳名的商標提供保護的標準,不利于我國企業塑造國際品牌戰略的實施。在我國1982年《商標法》實施的前期,外國企業、尤其是發達國家的企業就開始積極進行商標注冊保護,相當比例的國際知名品牌均已在中國進行了注冊。相反,我國企業的海外商標注冊保護工作卻相當滯后。但在現階段,我國企業走出國門進軍國際市場已呈星火燎原之勢。然而,我國馳名商標在國外遭不法廠商搶注卻屢屢發生使民族品牌走向世界顯得步履蹣跚,近年來最具代表性的案例就是“海信”商標遭到西門子下屬公司的搶注。如果我國拒絕對尚未在我國馳名的他國馳名商標提供保護,則我國的馳名商標在該他國道到搶注時,他國很可能根據對等原則拒絕提供保護。隨著我國經濟的快速發展,國外馳名商標在我國尋求保護與我國馳名商標到外國尋求保護正呈此消彼長的趨勢。作為一個正在蓬勃崛起的發展中大國,我們的商標戰略應當具有侵略性,而不宜專注于防守。在馳名商標的保護問題上,對僅在他國馳名的國外商標提供特殊保護,無損于我國合法經營企業,卻可以使我國企業獲得更好的國際商標保護環境。
因此,筆者認為,不宜將在中國馳名作為獲得馳名商標保護的前提。對于確以復制、摹仿或翻譯的方式將他人僅在外國馳名的商標在中國申請注冊的,同樣應當不予注冊并禁止使用。這種標準既不違反《巴黎公約》、《Trip協議》的精神,也符合我國商標戰略的長遠目標。
(二)馳名商標的分類及各自的保護范圍問題
從現行《商標法》第13條的條文規定來看,我國現行馳名商標制度區分了未注冊馳名商標和已注冊馳名商標兩類情況,并分別劃定了保護范圍。如果給予僅在他國馳名的商標提供擴大保護,分類情況就會復雜一些。按照是否在中國馳名,以及是否巳在中國注冊,可以將馳名商標做以下四種分類:(1)僅在外國馳名的未注冊商標;(2)僅在外國馳名的注冊商標;(3)在中國馳名的未注冊商標;(4)在中國馳名的注冊商標。對于第12類商標,應在相同或類似商品提供禁止他人注冊或使用的保護。其中,對第1類商標,按照現行《商標法》第13條第1款的規定提供保護即已恰當。第2類商標已在中國注冊,可依據其商標專用權排斥他人就相同或類似商品注冊或使用相同或近似商標。因此,此類商標已經實現了自我保護,并無擴大保護的必要。
對于第34類商標它們都已在中國馳名唯一的差別就在于是否取得注冊。筆者認為對這兩類商標的保護應當一視同仁而不應加以差別對待。消費者對馳名商標的認知度不會因為該商標注冊與否而產生差異,同一不法行為對馳名商標造成的損害也不會因其注冊與否而發生變化,因此,不能僅因為一紙注冊證書的有無,而提供如此懸殊的差別保護。那么,將未注冊馳名商標和已注冊馳名商標的保護范圍相統一,是否會鼓勵當事人認定馳名商標以實現廣告效果呢?也許會,但這并不是問題的關鍵。要防止或鼓勵當事人利用馳名商標達到廣告宣傳的效果,并非可以通過限制或者擴張馳名商標的保護范圍來實現。即使將已注冊馳名商標的保護范圍也限定在相同類似商品上,同樣不能熄滅廠商競相要求認定馳名的熱浪。熱衷于此道的企業醉翁之意”顯然不在于“保護”,而在于“認定”,保護范圍是大是小都無所謂。所以,一視同仁的無差別保護會更符合馳名商標擴大保護的原理。

(三)統一馳名商標的認定標準
在《商標法》第二次修正之前,商標局幾乎承擔了全部的馳名商標認定與保護工作。2002年之后商標局商標評審委員會及人民法院在各自的案件處理裁定及審判中負責馳名商標的認定和保護。由于工作上的承接關系及部門之間存在的關聯性,商標局和商標評審委員會對于馳名商標的認定標準基本上較為一致。從法理上講,凡是具有知識產權案件管轄權的法院均有權進行馳名商標的認定與保護。人民法院在經歷了最初的探索階段之后,其馳名商標的認定和保護工作發展勢頭迅猛。但與商標局及商標評審委員會較為一致的認定標準相比較,法院的認定標準出現了不夠統一的問題。2006年11月12日,最高人民法院發布《關于建立馳名商標司法認定備案制度的通知》,要求各高級人民法院對于轄區內法律文書已生效的涉及認定馳名商標的案件,均須報送最高人民法院民三庭備案,以便最高人民法院“及時掌握和研究馳名商標司法認定的情況和問題”。該項制度有助于統一馳名商標認定的司法標準。筆者認為,就認定標準的統一,還應當采取以下措施:(1)認定和保護馳名商標的三部門應當加強協調,通過會商的方式達成三部門統執行的認定標準。(2)認定的標準不宜過低。《商標法》第14條規定的“相關公眾”,應當理解為從行業角度的限定,即不要求在所有行業都廣為知曉。但是在地理范圍的層面,則應當堅持全國范圍。無論如何,一個地方性的知名品牌不宜被認定為馳名商標并予以擴大保護。
(四)徹底改變重認定輕保護的傾向
不可否認,工商業界存在“爭創中國馳名商標”的利益沖動,畢竟,在普通公眾對馳名商標保護制度缺乏全面了解的背景下,“馳名商標”光環所帶來的巨大廣告效應是極具誘惑力的。在這種利益驅動之下,工商業界給各認定和保護機關施加了巨大壓力——一并非是保護的壓力,而是認定的壓力。因此,雖然各機關均已堅持“個案認定”、“被動保護”的原則,但重認定輕保護的傾向依然存在。該傾向主要表現在無須進行擴大保護的時候依然對請求保護商標是否馳名進行認定。就法院的情況而言,北京市第二中級人民法院認為,案件不涉及特殊保護問題時就無須對商標是否馳名進行認定,“原告的涉案注冊商標不需要適用馳名商標的特殊保護,因為被告被控侵權行為所涉及的汽車產品與原告涉案注冊商標所核定使用的商品屬于相同商品判斷在與注冊商標相同或類似的商品上所使用的商標是否誤導相關公眾,以及該商標是否與該注冊商標近似,并不以認定該注冊商標是否馳名為前提。因此,本院在本案中沒有必要對原告的涉案注冊商標是否馳名作出判斷和認定”。但是,福建省高級人民法院在“拼PIN”商標權糾紛案中,卻在原被告商標的使用商品相同的情況下,認定原告商標為馳名商標。商標局和商標評審委員會在部分案件中則出現了只認定不保護的情況。例如,商標評審委員會“香格里拉”案、商標局“金豐田”異議案無論是在涉案商品相同或類似的情況下作馳名商標的認定還是只作馳名商標的認定而不提供特殊保護的做法,都違背了馳名商標保護制度的立法原意,并在客觀上助長了企業“追逐”馳名商標認定的不良風氣,不利于馳名商標保護制度真正發揮作用。因此,上述做法都應予以杜絕。

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我國現行馳名商標保護制度的完善