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我國應否采納商標淡化理論

即使按照筆者上述建議對現行馳名商標保護制度加以完善,也只能是屬于修修補補的“改良”。我國商標保護范圍要實現真正的“擴張”,尚須瞄準歐美國家的擴張理論。那么,面對美國的淡化理論與歐共體國家對聲譽商標的擴大保護制度,我們應擇一而從,還是熊掌與魚兼得呢?筆者認為,熊掌與魚不可兼得,我國應當采納淡化理論,理由如下:
(一)淡化理論具有清晰的理論基礎,符合商標保護范圍擴張的發展趣趨勢
美國的淡化理論是在混淆理論確定的傳統保護范圍之外,對馳名商標的廣告功能所形成的品牌價值進行獨立的保護,在經濟學及法哲學上均有其正當性。在制度設計上,美國淡化保護的對象被限定在馳名商標,根據弱化和玷污兩種損害后果確定責任,并規定了抗辯理由以同言論自由及自由競爭相平衡。比較而言歐共體國家對聲譽商標的特殊保護制度無論是在理論基礎方面還是在制度設計方面都要遜色得多。
同時,引人淡化理論已經成為國際商標保護的一種發展趨勢。歐共體國家在對聲譽商標進行擴大保護的過程中,已經開始借鑒美國的淡化理論,包括在司法審判中引入了弱化和玷污的概念。《關于保護馳名商標的聯合建議》明確提出,無論所使用提出注冊申請或注冊的商品或服務如何,只要商標或其主要部分構成對馳名商標的復制、模仿翻譯或音譯,而且該商標的使用可能會以不正當的方式削弱或者淡化馳名商標的顯著性,即應認為該商標與馳名商標發生沖突。鑒于美國在國際知識產權法領域的巨大影響力,其淡化保護制度在更加成熟之后,很可能被美國作為商標保護的新標準強力推出。即使我國《商標法》短期之內尚難以明確采納淡化理論,也應當未雨綢繆,加強對美國淡化理論和淡化保護制度的研究。

(二)我國現行馳名商標保護制度并不適應馳名商標擴大保護的需要
如前文所述,由于規定了“誤導公眾”的條件,我國現行馳名商標保護制度實質上沒有超出混淆理論的范疇,只能對類似于美國贊助混淆的不法行為加以禁止。如果《商標法》明確將混淆理論作為劃分商標保護傳統范圍的依據,即根據混淆理論對注冊商標專用權提供保護,則馳名商標所享受的現有保護將被吸收人傳統保護范圍之內,不再稱其為特殊保護。換言之,商標法引入混滑理論之后,現在的馳名商標保護條款就沒有獨立存在的必要了。
對于公眾沒有發生混淆,但馳名商標道到弱化或者玷污的情況,禁止混淆的傳統保護無法對馳名商標所有人提供救濟。根據現行立法,行政機關或人民法院對于弱化或者玷污類型的案件,要么不加分析的一概以“容易誤導公眾”一筆帶過,要么認定被控商標的注冊或使用“容易產生不良的社會影響”,授引《商標法》第10條第1款第8項加以處理。前一種做法沒有嚴格按照《商標法》第13條規定的保護條件提供保護,顯屬不當;后一種做法是將《商標法》第10條第1款第8項作為一個兜底條款來使用,是否符合立法原意存在疑問最多屬于權宜之計。筆者認為,只有通過合理借鑒淡化理論才能從根本上適應馳名商標擴大保護的需要。
(三)采用淡化理論有利于克服盲目追逐馳名商標認定的弊端
美國淡化理論的最新發展表明,只有在全國范圍內“家喻戶曉”的商標才滿足淡化保護的“馳名”條件,這種標準既高于歐共體國家的聲譽商標,也高于我國對馳名商標把握的現行標準。如果我國明確采納混淆理論,則由于現行馳名商標保護制度處理的問題均可納入混淆理論所確定的傳統保護范圍,無須啟動馳名商標認定程序。只有發生弱化或者玷污的損害或者存在損害可能性時,才需要依照全國范圍內“家喻戶曉”的高標準作馳名商標認定。這樣,通過提高馳名商標的門檻,并嚴格保護的適用條件,可以在一定程度上使追逐馳名商標認定的企業保持克制。

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