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我國知識產權法律保護制度與《ＴＲＩＰＳ協議》存在的主要差距

《ＴＲＩＰＳ協議》對成員有三種要求：一是基本原則，這是全體成員必須遵守的；二是最低要求，這是全體成員必須達到的；三是一般要求，這是可以根據各成員的具體情況選擇適用的。因此，這里所說的我國知識產權法律保護制度與《ＴＲＩＰＳ協議》存在的主要差距，是針對《ＴＲＩＰＳ協議》的基本原則和最低要求而言的。基本原則方面，差距不大，最低要求方面，差距主要體現在以下幾個方面：
（一）缺少司法審查和監督
對部分有關知識產權的行政終局決定，缺乏必要的司法審查和監督，這個主要體現在商標法中（新的專利法已經對不能提起訴訟的行政裁決作了修改）。
我國商標法規定不能向法院提起訴訟的行政行為有：（１）商標評審委員會對駁回申請、不予公告和對異議的裁定進行復審所作出的裁定；（２）商標評審委員會對商標局駁回轉讓、續展注冊申請進行復審所作出的決定；（３）商標評審委員會作出的維持或撤銷注冊商標的裁定。
２０００年８月２５日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了對現行專利法的修改，并公布自２００１年７月１日起實施。新專利法除修改了原來不能提起訴訟的兩種行政終局裁決的情況外，還明確增加了四項可以提起訴訟的新規定（在后面還要具體談到）。這些新規定不僅是對《ＴＲＩＰＳ協議》關于專利行政決定接受司法審查要求的貫徹，而且有了新的發展。但是，這些規定在司法審判和行政執法以及二者的協調上需要進一步探討和明確其中的含義和具體的操作辦法。
（二）對權利限制過多
對知識產權權利人的權利限制過多、過寬，不合理地損害了權利人的合法權益，這方面問題主要體現在著作權法和商標法中，現行著作權法和商標法正在修訂之中，２０００年１２月２６日全國人大常委會發布了著作權法修正案；商標法的修改也幾易其稿，修改意見主要體現在如下方面：
對著作權權利的限制，對著作權的限制是指某些情況下使用他人作品可以不經著作權人許可，不付報酬的例外規定，稱為合理使用；某些情況下使用他人作品可以不經著作權人許可，但是要按照規定支付報酬的例外規定，稱為非自愿許可。從法理上講，著作權同其他民事權利一樣，是一種絕對權，也就是說，不經權利人許可，不得使用受著作權法保護的作品。從著作權是絕對權的角度出發，即使非自愿許可制度已經照顧到作者的經濟利益，也是對著作權的限制。特別是合理使用制度，完全限制了權利人的權利，屬于限制種類中最嚴格的《ＴＲＩＰＳ協議》第１３條明確規定，全體成員國均應將專有權的限制或例外局限于一不定期特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。無獨有偶，《伯爾尼公約》第９條第（２）款以及１９９６年１２月２０日通過的《世界知識產權組織版權條約》第１０條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第１６條的規定幾乎完全相同。根據這一規定，締約方的著作權立法中的限制規定是否合理，應根據三步檢驗標準：第一，必須限于某些特殊情況；第二，不得與受保護的作品或者客體的正常利用相抵觸；第三，無論如何不得損害作者的合法利益。關于三步檢驗標準適用的范圍，世界知識產權組織指出：適用于任何限制，甚至對保留一類的限制均不得超出三步檢驗標準規定的限度。我國在這方面存在的問題是：
１．在合理使用方面，我國著作權法尤其在免費表演已發表的作品方面、將漢族文字作品翻譯成少數民族文字作品方面、在廣播電視組織廣播錄音制品方面，都與國際公約直接沖突。特別是《著作權法》第４３條規定廣播電臺、電視臺可以無償地廣播已經出版的錄音制品，是對著作權的極大限制，已經大大超出了《ＴＲＩＰＳ協議》等國際條約允許的范圍，極大地損害了權利人的利益。其實，國際條約并非不允許對播放權進行限制，但是至少要保證著作權人有獲得報酬權。
２．在非自愿許可方面，我國著作權法關于報刊轉載、公開表演的非自愿許可限制性規定是公約不允許的。我國著作權法規定，廣播電視組織利用他人作品制作廣播電視節目，適用非自愿許可制度，而公約規定，不是制作節目適用非自愿許可制度，而是廣播他人作品才可適用非自愿許可制度。
３．在鄰接權方面，《ＴＲＩＰＳ協議》第１４條第３款規定：廣播組織應享有權利禁止未經其許可而為的下列行為：將其廣播以無線方式重播，將其廣播固定，將已固定的內容復制，以及通過同樣方式將其電視廣播向公眾傳播如果某些成員不授予廣播組織上述權利，則應依照《伯爾尼公約》１９７１年文本，使對有關廣播之內容享有版權之人，有可能制止上述行為。這里規定得十分明確，廣播組織享有權利不是基于其制作節目，而是基于其播出的廣播節目，且該節目不一定就是播出的廣播組織制作。我國《著作權法》第４２條為廣播組織規定了鄰接權，但是基于廣播組織制作的節目。從廣播節目的性質來看，其中有很多屬于類似電影作品的視聽作品。電影和視聽作品本身就有著作權，是不同于鄰接權同視聽作品制作人享有的著作權。關于表演者和錄音制品制作者的權利，ＴＲＩＰＳ第１４條第１款規定：對于將表演者的表演固定于錄音制品的情況，表演者應有可能制止未經其許可而為的下列行為：對其尚未固定的表演加以固定，以及將已經固定的內容加以復制。表演者還應有可能制止未經其許可而為的下列行為：以無線方式向公眾廣播其現場表演，向公眾傳播其現場表演。第２款規定：錄音制品制作者應享有權利許可或禁止對其制品的直接或者間接復制。第４款，第１１條有關計算機程序出租權的規定，原則上適用于錄音制品制作者。第６款規定：《伯爾尼公約》１９７１年文本第１８條應在原則上適用于表演者及錄音制品制作者權。將以上這些規定對照我國著作權缺少鄰接權人規定的權利，為表演者規定的權利上缺少復制權，為錄音制作者規定的權利法為鄰接權人規定的權利，為表演者規定的權利缺少復制權，為錄音制作者規定的權利缺少間接復制權和錄音制品的出租權。
４．在計算機軟件的保護方面存在著：保護期限比《ＴＲＩＰＳ協議》短（《ＴＲＩＰＳ協議》規定為５０年，我國《軟件條例》為２５年）；對軟件的作者權利沒有相關的規定；軟件應當享有一般作品的某些權利，如游戲軟件的表演權、軟件在互聯網上的廣播權以及軟件的出租權等；在權利限制方面，國家機關是軟件的最大用戶，但法律規定可以無償使用，這是不合理的。
（三）關于知識產權的執法問題
《ＴＲＩＰＳ協議》關于知識產權的執法，對執法程序作了比較詳細的規定。有些規定是我國法律所沒有的，如對被告的賠償問題；有的規定是散見于其它部門法律中，而我們的法官和學術界對這些規定的理解上還有一定的分歧，需要重新審視和確定，如知識產權的請求權、即發侵權、臨時措施等問題，有的雖有規定但很籠統或不合時宜，需要進一步修改法律或對司法解釋加以完善，如知識產權的審判程序中的證據制度問題等。

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我國知識產權法律保護制度與《ＴＲＩＰＳ協議》存在的主要差距