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假冒注冊商標罪的客觀方面

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假冒注冊商標罪在客觀方面表現為違反國家商標管理法規,未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標,情節嚴重的行為。我們分別從以下各方面進行分析:
1.違反商標管理法規
違反商標管理法規是構成本罪的前提,這也體現了本罪行政權或法定犯的特征。這類犯罪的構成通常要有兩個必要條件:(1)違反行政法規;(2)達到相當的社會危害程度。本罪正是這類規定的一個典型。這類罪名刑事立法的適用往往與行政法規緊密相關,具體條文的理解、部分字詞的解釋都需要借助相關行政立法。我國現行商標管理法規是2002新出臺的《商標法》及相應《實施細則》,其他《關于執行〈中華人民共和國商標法〉的若干意見》等行政規章、命令、決定、意見等也在參考之列。
有爭議的是我國參加或者締結的有關知識產權的國際條約是否在我國商標管理法規之列。我國先后加入了《建立世界知識產權組織公約》、《保護知識產權巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協定》三個國際公約,尤其是加入WTO,簽署《與貿易有關的知識產權協議》后,積極向國際接軌的步伐更快了。有的學者認為在我國國內法未直接表明一并適用國際公約時不應作為適用的對象,但根據1994年《中華人民共和國最高人民法院關于進一步加強知識產權司法保護的通知》,其明確將這些條約歸于了嚴格適用之列。在實踐中應注重國際條約的適用。
2.未經注冊商標所有人許可
未經注冊商標所有人許可,違背注冊商標所有人的意志是本罪的一個特征。所謂注冊商標所有人就是該注冊商標權的所有者,是對注冊商標享有權利并承擔義務的自然人、法人或其他組織。新商標法修改后擴大了商標權的主體,不再限于經營性質的企業、事業和個體工商戶,注重了個人商標權的獲得。注冊商標有兩種取得方式:(1)原始取得。即通過申請注冊而取得商標所有權的情況。(2)繼受取得。即通過轉讓、贈與等方式依原商標所有人意志取得商標權的情況。無論哪種取得方式,商標權人都有未經許可,禁止他人擅用的權利;同時商標權人可以通過使用、轉讓、許可使用等方式處分商標權進行收益。
《商標法》規定,商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同,許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊商標的,必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。商標使用許可合同應當報商標局備案,商標局予以公告后有效。商標的轉讓和許可使用必須以注冊商標所有人同意為前提,公開還是秘密假冒則在所不問。已經注冊商標人許可,而受讓人未按法定程序辦理有關手續的,只是一般形式上的違法問題,不屬本罪未經商標所有人許可的情況。
另外需注意的是注冊商標的許可范圍。商標專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標權人無權對此范圍以外的商標或使用商標的商品做出許可。另外,注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
3.在同一種商品上使用與商標所有人注冊商標相同的商標
(1)有關理解。首先是關于“使用”的理解。據商標法規定,商標使用包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動。這里的使用不單單包括生產行為,要比其范圍更大。實踐中主要包括以下幾種:①在未簽訂商標使用許可合同情況下,在同種類商品上擅自使用與其注冊商標相同的商標的行為;②將收購的偽造、擅自制造的與他人注冊商標相同的商標使用在同種類商品上的行為;③將收購的偽造、擅自制造的他人注冊商標標識使用在同種類商品上的行為;④回收注冊商標完好的容器、包裝及附著物,使用在同種類假冒商品上的行為①。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出,刑法第213條規定的“使用”,是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書,或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。
對“同一種商品”的理解。判斷是否屬同種商品要根據《商標注冊用商品和服務國際分類的規定》(以下簡稱《國際分類》),我國是尼斯聯盟的成員國,經尼斯聯盟第十八次專家委員會會議進行修改,已形成第八版《國際分類》,根據世界知識產權組織的要求,我國于2002年1月1日起執行第八版《國際分類》。所有商品都按類、組、種依次進行分類,同種商品是指同一種目下所列舉的商品,這與我們的日常習慣是不大相同的。
對“相同”的理解。2002年10月16日起施行的最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對如何理解“商標相同“進行了解釋,商標相同是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別。第10條規定了認定商標相同或者近似的原則:(1)以相關公眾的一般注意力為標準;(2)既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(3)判斷商標是否近似,應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。商標相同與商標類似、近似的含義是不相同的,在這次解釋中都作出了規定。所謂商標近似,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。所謂類似商品,是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同,或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。這里的相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。我們以前對判斷商標是否相同的問題,提出過“一般消費者注意力”的標準,即如果該商標可能為大多數消費者所誤認,誤以為是相同的商標則判斷為商標相同。由于“一般消費者”是個抽象的概念,實踐中并不好掌握,本解釋提出的相關公眾較前者要更準確;另外,因為相關公眾和非相關公眾對同一商標的熟悉程度和認識水平是差距很大的,籠統的以一般消費者一言蓋之,不加區分也是不科學的。很多學者從詞義及實踐等方方面面提出過對相同商標的理解,此次解釋在一定程度上統一了學術中的爭論,從主觀的注意力角度和客觀比較角度及商標特殊性方面來判斷是否近似和相同,給出了一個較為實際可行的標準。需要注意的是商標近似與商標相同兩種情況,二者都易發生誤認,并且不好區分。
構成本罪需要同時具備同一種商品和相同商標兩個條件,非同種商品上使用相同商標或同一種商品上使用的是不同商標都不夠成本罪,而只是一般的侵權。2004年12月實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,刑法第213條規定的“相同的商標”,是指與被假冒的注冊商標完全相同,或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
(2)行為對象。本罪的行為對象是他人的注冊商標。需要注意:①假冒的是注冊商標而非未經注冊的商標,也即我們在商品上??吹降臉嗣鳌白陨虡恕被蛘哂凶詷擞浀纳虡?。我國實行自愿注冊原則,經商標局核準注冊的商標為注冊商標,商標法律制度保護的直接對象是注冊商標,所有法律條款的設定,都是圍繞注冊商標的保護來進行。②商標的有效合法性。其一,侵犯的是有效期內的注冊商標。注冊商標的有效期為10年,自核準注冊之日起計算,有效期滿,需要繼續使用的,應當在期滿前6個月內申請續展注冊;在此期間未能提出申請的,可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的,注銷其注冊商標。假冒經注銷的注冊商標不構成本罪。在寬展期內,商標注冊人提出續展申請且被核準的,商標專用權連續存在,他人在此期間內使用與該商標相同或者近似商標的,屬于商標侵權行為;商標注冊人未提出續展申請,或者提出續展申請但未被核準的,該商標專用權自有效期滿后不受法律保護。請求保護處于寬展期的商標的,投訴人應當提供續展申請證明。其二,商標須為合法商標。違背商標法第10條規定或有其他導致商標違法的情況下,不構成商標侵權。其三,商標須為未經撤銷的有效商標。由于自行改變注冊商標,或自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項,或自行轉讓注冊商標等情況被商標局撤銷的商標不在受保護之列。
本法僅指商品商標,不包括服務商標。服務商標是指提供服務的經營者,為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。在相同服務上,擅自使用與他人服務商標相同服務商標的不構成假冒注冊商標罪,僅構成一般商標侵權。有關《商標法》及《商標法實施細則》關于商品商標侵權行為的有關規定同樣適用于服務商標。
4.達到情節嚴重的程度
情節嚴重在我國立法中確定罪與非罪的重要標準。過去這一標準在實踐中不好掌握,同其他經濟犯罪相同,違法所得數額也是本罪中決定情節是否嚴重的一個重要因素。這一標準給了司法較大的自由裁量度,能使各地根據該地區情況適當加以確定,但也同時為司法不統一,差異過大埋下了伏筆。
2001年4月18日最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定中規定了本罪的追訴標準,有以下行為的應予追訴:(1)個人假冒他人注冊商標,非法經營數額在10萬元以上的;(2)單位假冒他人注冊商標,非法經營數額在50萬元以上的;(3)假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;(4)雖未達到上述數額標準,但因假冒他人注冊商標,受過行政處罰兩次以上,又假冒他人注冊商標的;(5)造成惡劣影響的。
2004年12月22日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將其中4種侵犯知識產權犯罪的定罪量刑數額標準降低了:把假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的“非法經營數額”10萬元以上、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和侵犯著作權罪的“非法經營數額”20萬元以上,降到5萬元以上;把單位犯罪的非法經營數額由50萬元降到15萬元。降低定罪標準的主要考慮是:第一,侵犯知識產權的違法犯罪行為在一些地區相當嚴重,但定罪量刑的案件較少,相比不平衡。盡管這是諸多因素造成的,但過去的定罪標準及追訴標準過高確實是其中因素之一;第二,侵犯知識產權犯罪一般具有智能性、隱蔽性、流動性和分散性等特點,犯罪分子規避刑事制裁的意識較強,公安機關往往收集、提取證據較難,不降低定罪量刑標準更難以打擊;第三,在調研、征求意見過程中,多數都贊同適當降低這類犯罪的定罪量刑標準;第四、我國在加入WTO《工作組報告書》中也承諾降低知識產權犯罪刑事制裁的門檻。

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