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專利侵權(quán)可能性的判斷

根據(jù)司法解釋，人民法院在受理臨時措施申請時，要對被控侵權(quán)產(chǎn)品以及專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對比進行審查。在被申請人提出的復(fù)議程序中，要對被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)進行審查。可見，侵權(quán)可能性，是能否采取臨時措施的一項重要因素。
進行侵權(quán)可能性的判斷，必然涉及兩個問題，一是被控產(chǎn)品的確定；二是侵權(quán)可能性的判斷標(biāo)準。司法實踐中，有的申請人不能通過合法的途徑獲取被控產(chǎn)品，在申請臨時措施的同時申請證據(jù)保全，以期通過法院之力獲取被控產(chǎn)品。在此情況下，個別地方采取證據(jù)保全和臨時措施分步進行的辦法，先采取證據(jù)保全，再根據(jù)保全的證據(jù)情況進行臨時措施的審查。我們認為這種做法不符合法律和司法解釋的規(guī)定。盡管司法解釋第十六條第一款規(guī)定了“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全”。但從該條的語義分析，訴前證據(jù)保全是在“執(zhí)行”臨時措施“時”進行，執(zhí)行的前提是臨時措施申請符合受理條件，如果執(zhí)行時仍沒有可供對比的被控產(chǎn)品，該申請又如何可能被受理呢？民事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的基本原則是“誰主張，誰舉證”，盡管知識產(chǎn)權(quán)案件具有較強的專業(yè)性，但是，仍然應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法規(guī)定的舉證的基本原則。因此，執(zhí)行臨時措施時證據(jù)保全的條件是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，保全的對象應(yīng)當(dāng)是被控侵權(quán)產(chǎn)品或用于技術(shù)對比的證據(jù)材料以外的其他證據(jù)，如與侵權(quán)有關(guān)的財務(wù)賬冊等。對于申請人不提供被控產(chǎn)品，企圖通過證據(jù)保全為臨時措施補充證據(jù)的申請，原則上不應(yīng)受理，這樣才能維護司法中立，防止公權(quán)被私權(quán)不當(dāng)利用。
最高人民法院在對本院與山東青島中院就有關(guān)案件指定管轄的個案批復(fù)中，明確指出：采取訴前責(zé)令停止有關(guān)行為的措施涉及雙方當(dāng)事人重大經(jīng)濟利益，既要積極又要慎重，在審查權(quán)利人提出的訴前責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為的申請和當(dāng)事人對人民法院因此作出的裁定的復(fù)議申請時，要重點判斷被申請人構(gòu)成侵權(quán)的可能性。特別是在專利侵權(quán)案件中，如果被申請人的行為不構(gòu)成字面侵權(quán)，其行為還需要經(jīng)進一步審理進行比較復(fù)雜的技術(shù)對比才能作出判定時，不宜裁定采取有關(guān)措施。我們認為，該意見對于侵權(quán)可能性的判斷具有重要指導(dǎo)意義。因為專利侵權(quán)判斷的基本方法是技術(shù)特征對比，被控侵權(quán)物覆蓋專利的全部技術(shù)特征，是一種典型的侵權(quán)行為，判斷的難度并不大。在我國現(xiàn)行專利司法制度下，將這種顯而易見的情況作為侵權(quán)可能性判斷的基本標(biāo)準，可以提高采取臨時措施的準確性，減少法官在判斷上的失誤。但是，如果將字面侵權(quán)作為侵權(quán)可能性判斷的唯一標(biāo)準，使一些比較明顯的等同替換情況排除在臨時措施適用的范圍之外，無疑又會降低該制度功能的有效發(fā)揮。美國聯(lián)邦巡回上訴法院１９９９年審理的ＶｅｈｉｃｕｌａｒＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓＣｏｒｐｒａｔｉｏｎ訴ＴｉｔａｎＷｈｅｅｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｉｎｃ一案中，專利權(quán)人在一審法院提起侵權(quán)訴訟并提出了臨時禁令的申請，并僅將侵權(quán)爭辯限于等同物侵權(quán)。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在審理原告臨時禁令申請過程中，在判斷原告勝訴可能性時，不僅考慮是否構(gòu)成字面侵權(quán)，而且還考慮了是否構(gòu)成等同替換。在侵權(quán)可能性判斷的標(biāo)準上，我們理解應(yīng)當(dāng)以技術(shù)特征相同為原則，以明顯的等同替換為例外，具體判斷時應(yīng)根據(jù)專利的不同情況作出結(jié)論。如醫(yī)藥、生物、化工類專利技術(shù)對比比較復(fù)雜，即使等同認定也需要進一步審理才能查明，這種情況不宜簡單地適用等同原則受理臨時措施申請。但對于一些技術(shù)并不復(fù)雜的機械或結(jié)構(gòu)類專利，侵權(quán)判斷比較直觀，等同認定相對容易，不需要進一步審理也能查明，不宜一概排除適用等同原則。所以，對于技術(shù)特征明顯構(gòu)成等同替換的臨時措施申請，仍然可以認定具有侵權(quán)的可能性。如在對某專利侵權(quán)糾紛案件的臨時措施復(fù)議審查中，原告主張其涉案專利“制備一種噻吩并苯并二氮雜?化合物的方法”是由兩個起始物反應(yīng)直接生成奧氮平，而被告生產(chǎn)的奧氮平采用了兩個步驟，其第一個起始物與專利相同，第二個起始物與專利基本相同，但在功能和效果上與其專利方案構(gòu)成等同。由此，原告指控被告對其涉案專利構(gòu)成等同侵權(quán)。我們認為，本案涉及化合物制備方法的專利，其等同侵權(quán)的判定是一個較為復(fù)雜的過程，應(yīng)當(dāng)建立在進一步查清案件事實的基礎(chǔ)上，進行比較復(fù)雜的技術(shù)對比，這在訴前申請停止侵犯專利權(quán)行為的案件中難以實現(xiàn)。故依法撤銷了臨時措施。

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