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面對商標在網絡中所發生的功能異化,現有的刑事立法應該給予關注。換言之,對法益保護的內容,應當進行規范類的考察,即從刑法理論上乃至刑事司法上看,網絡空間中的商標冒用行為所侵犯的法益是什么,即刑法對于網絡空間中的商標冒用行為的打擊,其保護客體是什么。概言之,面對網絡空間中商標冒用行為的日益猖獗,刑事立法和司法應當對商標功能異化給予足夠的關注。
客觀地講,由于網絡空間中商標產生了異化于傳統商標的“網絡功能”,導致網絡空間中的商標冒用行為產生了極大的社會危害性,而這些行為在現實社會中可能根本就不會對商標權人產生實質的影響。正因為如此,網絡空間中的商標冒用行為在很大范圍內沒有得到立法者與刑法研究者應有的重視。
一般認為,在現實社會中,商標主要有三類傳統功能:①標示商品來源。這種功能的本質在于使商品與其他同類商品的生產銷售廠商所區別,形成自己的獨有“招牌”以吸引顧客。②保證商品品質及商品信譽。這一功能的本質是對第一種功能,即標識商品來源的加強,只有充分保證商品的信譽,才能使自己的品牌發展壯大。③廣告功能。這種功能的本質是在前兩種功能的基礎上所形成的,是對前兩種功能的體現。
因此,不難看出,傳統商標的經濟價值和功能主要體現在商標的標識功能以使商品與其他同類商品的生產銷售廠商所區別。但是,在網絡空間中,商標的以上標識功能、保證功能、廣告功能被網絡進行了無限放大。與此同時,網絡的開放性和便捷性使商標的標識商品來源功能得到了充分的發揮,并隨之帶來了爭奪網絡市場占有份額的“商標大戰”。誠如有學者指出:“隨著網絡技術的迅速發展,尤其是電子商務的突飛猛進使得網上爭奪顧客注意力的競賽日趨變得白熱化,已經有人將這場戰爭稱為爭奪‘眼球’的大戰。誰能夠鎖定客戶的注意力誰就可以在網絡空間中生存和發展。”(2)在這種背景下,各種不正當競爭和商標冒用行為隨之在網絡空間中迅速發展。因此,刑事立法和司法不能再將目光僅僅局限在傳統的商標冒用行為之中。正如前述,在現實社會中的商標冒用行為可能沒有任何危害性,甚至根本不被叫做“商標冒用”。而在網絡空間中,由于網絡的特有屬性,加之商標在網絡空間中的功能異化,使得刑法關注這一網絡異化現象越來越具有必要性和緊迫性。

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刑法對網絡空間中商標的功能異化應有所回應