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不可否認的是,面對刑法頻繁的修正和增設新罪名,尤其是對經濟類犯罪的刑法干預,有一些學者提出了質疑。因此,在強調刑罰介入網絡空間中商標冒用行為懲治的同時,也應當控制刑法干預的限度和范圍。詳言之,即對于哪些冒用行為可以進入刑法的打擊半徑,哪些行為不能進行刑法干預,哪些商標需要得到刑法的保護,這需要刑事立法和司法的平衡與考量,使得維護產業發展和保護第三方利益之間得到平衡。而這其中又會涉及對網絡空間中商標冒用行為社會危害性的評價,被害人的實質損害主要體現在經濟損失上面。誠如有學者所云:“刑法是保護法益的,但并不是任何法益都全受到刑法的調整與保護,只有當法益重要到一定的程度才能受到刑法的調整。”
一般來講,刑法在法律體系中作為其他法律的保障法,具有一定的嚴厲性,只有當其他法律無法有效制裁某些違法行為時,刑法才有介入的必要性。對此有學者指出:這種刑法的謙抑性主要就體現在對某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施后,仍不足以抗制時,才能運用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規定為犯罪,處以一定的刑罰,并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。1因此,刑法的這種謙抑性體現在網絡空間中商標冒用行為的懲治方面,就是刑法的介入要以民事懲治手段、行政法規懲治手段無法進行規制為前提,換言之,只有當一般性法律法規無法有效制裁網絡空間中的商標冒用行為時,作為一般法保障法的刑法才能進行干預,而這種必要性前文已經論述清楚。因此,在此需要考慮的就是刑法對網絡空間中商標冒用行為調整的適度性,即“實現刑法調整與民法、行政法乃至其他非法律手段的聯動和協調,使刑法像一把高懸的達摩克利斯之劍”,適時而用,成為法治社會的最后一道防線”。

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刑法懲治網絡空間中商標冒用行為的適度性考量