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商標權產生及取得制度變遷競爭政策內涵分析

實用主義財產理論認為,包括財產法在內的法律的目的是為了實現最多數人的福利,將這一理論運用于商標法中,可解釋為商標權的賦予是為了實現國家公共政策目標具體地說是為競爭政策目標而服務的。商標權產生及取得制度變遷的歷史表明,商標權取得制度具有豐富的競爭政策內涵。
1.商標權的本質是一種在與他人關系中逐漸形成并被社會所認可的先行競爭利益。耶林認為,權利的本質是法律所承認和保護的利益。1商標商品經營者在商標上所體現的利益是在與他人的關系中逐漸形成的。這種關系具體體現在兩方面:是商標商品經營者與消費者的關系。經營者使用商標的目的是向消費者提供關于商品來源的指示,而商品要得到消費者的認可并與之形成固定聯系則需要經營者通過商標持續傳遞關于商品的好的信息,經營者為此付諸的努力一旦成功,這種競爭利益就形成了。二是商標商品經營者與競爭者的關系。由于經營者的商品商標被消費者認可,更多的消費者選擇該經營者的商品,使競爭者的利益受到沖擊,于是搭便車的假冒行為便產生了。競爭者的假冒行為損害了商標商品經營者的利益,更重要的是,還損害了消費者的利益,構成商品欺詐,這種行為必須予以禁止。正如1978年美國第六巡回區上訴法院的判決所說“第一個使用者認識到商標的價值,因此做了必要的工作把商標作為一個有用的記號建立起來。允許其他人侵占這個商標,從第一個人所花的心血中得益,那是不公平的。從消費者的角度來說,這種行為是破壞商業公正的做法,因為它欺騙買方或者用戶。這是對公眾實施欺詐,是法院所不能容忍的。”1正是消費者的注意力與競爭者的仿冒這樣一種社會關系的交織使商標商品經營者的先行競爭利益受到社會的認可和重視,也使對商標的保護具備了社會基礎。
2.法律保護商標的初衷在于制止欺騙以及與商品來源有關的混淆,保護經營者在商標上形成的先行競爭利益是實施國家競爭政策的需要。從商標權產生的歷史來看,在初期階段,英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止“假冒”,即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商標獨占的角度而是從商品出處不被混淆的角度來提供保護。正是在這一意義上,英美法系國家傳統的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分。作為大陸法系代表之一的德國,立法者通過制定法制止發生在商標領域的假冒、盜用他人商標的不正當競爭行為的意圖亦體現在1874年的《商標法》中,盡管事實證明這部法律在制止不正當競爭方面并沒有達到人們所預期的效果。因此,從商標權產生的源頭來看,從某種意義上說,商標權可以理解為是作為立法者為實現促進公平有效競爭的公共政策目標的副產品而產生和存在的,它的產生體現了商標商品經營者私益與公共利益的契合。正因如此,這種先行競爭利益才更應得到法律的認可和保護,這也正是實用主義財產理論在商標法領域的映射。商標權的來源體現出商標法是內蘊促進公平有效竟爭激勵機制的制度設計。
3.商標權涉及交易安全與秩序,需要靠制定法依據競爭政策為其確定權利的內容和邊界。有形財產通過獨占即可實現對財產的控制,而商標是通過使用來實現權利的。這種使用既包括自己使用,也包括排斥他人使用。制止混淆是商標權存在的基礎和價值所在,而要真正實現這一價值,需要對商標權行使的內容和邊界進行限定,這決定了商標注冊制度的最終形成。只有將商標的使用納入國家法律的監管,才能防止虛假標識和缺乏顯著性的標識作為商標使用,才能在保護商標權人利益的同時,也將商標權人利用商標所進行的不正當競爭行為納入法律規制的視野,因為這些行為同樣也是有悖競爭政策的。
以上對商標權產生及取得制度變遷的歷史考察和理論分析表明,在英美法系中,早期通過假冒訴訟對假冒者的制裁雖也達到了保護商標經營者的效果,但嚴格地說,這時的商標權尚未形成為一種獨立的財產權而被人們所認可,商標經營者的商標利益只是在反不正當競爭訴訟中間接地獲得了保護。換言之,這時并沒有形成真正意義上的商標法律制度,假冒商標與假冒商品裝潢、假冒商號一樣,只是競爭者進行搭知名商品便車之不正當競爭行為以獲取不法利益的眾多手段之一。只有在商標權被制定法正式確認為一種財產權,并形成以保護商標權為核心的法律制度時,現代意義上的商標法才得以產生。因此,商標注冊制和通過制訂成文法保護商標權是歷史發展的必然。
商標是一種擬制財產,其不同于自然財產。德國法學家們以“形式上的人”的概念為法人民事主體地位的確立提供了分析工具,使法人具有了擬制人格,使得法人作為一個投資主體得以區別并獨立于其他作為自然人的投資主體。借鑒這一思路,或許可引用“形式上的財產”這一概念作為將商標乃至其他知識產權納入財產體系,使其區別并獨立于傳統的物這一自然財產的分析工具。細加分析會發現,確立包括商標權在內的知識產權以財產權地位與確立法人的民事主體地位在實現公共政策上有著異曲同工之妙。¨德國民法對團體人格的塑造,其目的是滿足經濟生活的需求,其欲達到的目的,是使構成財產集合體的資本與投資人的其他財產相分離,通過一種抽象的擬制方法,賦予具備特定條件的團體以一種與投資人相區分的法律地位,使之成為財產權利、義務和責任的獨立承擔者,借以限制投資人風險,鼓勵投資積極性。”而商標權財產地位的確立,其目的則是通過抽象的擬制方法,將商標權確認為商標經營者的財產,使其具有與其他自然財產(有形財產)同等的法律地位,從而使商標權人獲得對商標的權利主體地位,以此來激勵商標經營者誠信經營并努力排斥其他人擅自使用以維護商標的信譽,其最終目的是通過張揚商標經營者對社會有益的自利性行為以達到立法者在商標法中需要實現的社會治理的目的。因此,通過制定法明確商標權的財產地位和商標權人的法律地位成為商標法律制度得以形成的標志。

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