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商標權保護的目的化
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Trips協議對知識產權的私權界定無疑是準確的,但這不代表知識產權法應被工具化為保護私權的手段;恰恰相反,為實現知識產權制度增進公共福祉的終極目標,有必要對知識產權進行限制。知識產權增進公共福祉的制度價值在商標法中體現為促進有效競爭秩序的形成。為促進有效競爭秩序的形成,需要防止商標權保護的目的化,因為商標權保護目的化的必然結果是以犧牲公共利益為代價。“我們選擇和設計規范的目的是為了確立一種秩序,商標法亦然。在商標法領域中應避免目的和手段倒置,杜絕非分者得以堂而皇之利用有隙可乘的規定行不正當之競爭,取不義之錢財。”(1小編認為,目前我國商標立法和司法實踐存在商標權保護目的化的傾向,具體表現為：
1.不以混淆之虞為要件的商標侵權認定。商標以標識商品,防止混淆為其基本功能,商標侵權的實質在于利用商標權人已經形成的良好聲譽制造混淆,使消費者對商品來源產生誤認并將侵權者的商品當作商標權人的商品加以購買,其目的是搭乘知名商品的便車獲得不當利益。因此,行為人的行為是否具有造成消費者混淆的可能性應成為侵權行為的構成要件之一。
然而,我國《商標法》第52條確定了商標侵權的認定標準,即未經商標注冊人許可,在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的,為侵犯注冊商標專用權的行為。據此,商品類似、商標近似被奉為商標侵權判定的主要標準,而在結果上是否可能造成消費者對商品來源的混淆卻沒有成為認定侵權時應予考慮的重點。在司法實踐中適用這一標準的判例不在少數。一些案件盡管客觀上并不具有造成混淆的可能性,但仍然被司法認定構成侵權。如“‘耐克’商標侵權案”即為適例。(1我國商標立法及司法實踐中這種不問混淆結果,只問商品類似、商標近似的侵權判定標準是商標權保護目的化的表現之一。
2.不以商譽形成為要求的馳名商標認定。商標保護的歷史表明,最早對商標提供保護的普通法系國家通過判例以商標在公眾中享有聲譽為保護前提,而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。然而,我國商標法關于馳名商標的認定卻未體現對商品聲譽的要求。如2009年4月22日通過的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》將馳名商標界定為“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”。與此相適應,《商標法》第14條從五個方面規定了認定馳名商標應當考慮的因素,包括:①相關公眾對該商標的知曉程度;②該商標使用的持續時間;③該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;④該商標作為馳名商標受保護的記錄;⑤該商標馳名的其他因素。這五個要素強調的也是商標的使用要達到在中國境內廣為人知的程度,并未涉及商品聲譽的問題。而對于使用的界定,《商標法實施條例》第3條的解釋又過于寬泛:使用“包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。特別是對于馳名商標而言,“使用”的寬泛界定導致了一些只注重廣告宣傳不注重商品質量,甚至沒有在中國市場流通,接受消費者檢閱的徒有其名的商品商標被認定為馳名商標。小編認為這一立法傾向的實質是強調了投資者的利益和商標的產權性,忽略了商標的社會功能。是為商標權保護目的化的表現之二。
3.不以商譽損害為依據的損害賠償認定。民事賠償的基本原則是填平原則,即有損害則有賠償,損害多少賠償多少。然而這一原則適用于商標侵權領域似乎存在例外。我國《商標法》充分考慮到無形財產損失舉證難的特點,在第56條確定了計算損害賠償額的三種標準:一是侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益;二是被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失;三是法定賠償標準。以上任一標準的適用均應建立在有無形財產損害發生的基礎上。商標侵權行為的實質是對他人商譽的損害。然而,在近年來出現的一些商標侵權案件中,無商譽損害卻有“侵權所得”賠償的判決卻時有發生。如在上述“‘耐克商標侵權案”中,西班牙 CIDESPORT公司的“耐克”鞋直接銷往西班牙市場,未在中國市場銷售,其行為對原告商譽并未造成任何實質影響,而在選擇賠償標準時,法院采用了侵權人在侵權期間因侵權所獲利益作為被告應承擔的賠償額。在“‘美得麗’商標侵權案”中也存在類似情況。在原告廣州保賜利化工有限公司注冊“美得麗”商標之前,被告廊坊立邦涂料有限公司已經在先使用“美得麗”商標,且在原告提起侵權訴訟時,被告已持續多年使用該商標且形成顯著商譽,市場只知廊坊立邦涂料有限公司的“美得麗”而不知廣州保賜利化工有限公司的“美得麗”,換言之,原告對其搶注并使用在后的商標并未形成屬于自己的商譽,故被告使用在先商標的行為不構成對原告的任何損害。盡管如此,一審法院仍然認定被告侵權成立,并以其侵權所得為依據確定了高額賠償。小編認為,在損害賠償計算中不問商譽損害結果的侵權所得認定標準無視了商標識別商品、防止混淆的基本功能。是為商標權保護目的化的表現之三。

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