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商標侵權判斷基礎

救濟永遠取決于這種觀念,即任何人不得誤導公眾認為其產品是原告的,除非原告證明該行為將有可能導致這種結果,否則不能獲得救濟”。商標就是在市場上為消費者設立的路標,商標法的主要目標就是避免市場上發生消費者混淆。很多國家的商標立法以及一些重要的國際公約的相關規定都體現出混淆理論在商標侵權判斷中的基礎性地位。混淆分為實際混淆與可能混淆。所謂實際混淆是指相當數量的消費者受到侵權商標的干擾,從而混淆了商品的來源,并實際購買了仿冒商品。所謂可能混淆是指以一個普通消費者的注意力為標準,假定其處在商場中,若不能區分商品出處,就可認定為可能混淆。綜觀各國法律,大多數國家以可能混淆作為商標侵權認定的標準如在美國,相當長一段時間里,判斷商標侵權與否的唯一標準就是混淆的可能性。美國《蘭哈姆法》明確防止消費者混淆是其主要的立法目的。美國第三巡回上訴法院在一個判例中表述就商標侵權或不正當競爭的訴訟來說,關鍵的問題在于是否有這樣的可能性,即相當數量的具有一般謹慎態度的購買者,在有關商品來源的問題上有可能被誤導,或者簡單說是被混淆。”（1）類似規定在1993年《歐共體商標條例》第9條中被表述為:“共同體商標應賦予商標所有人以下專用權。商標所有人有權禁止任何第三方未經許可在貿易過程中:①將任何與共同體商標相同的標志使用在與共同體商標注冊的商品或服務相同的商品或服務上;②將任何與共同體商標相同或近似的標志使用在與共同體商標注冊的商品或服務相同或類似的商品或服務上,如果由于該使用行為可能導致公眾產生混淆的可能;這種混淆的可能性包括該標志與該商標聯系的可能性。”《法國知識產權法》第173條規定:“非經所有人同意并可能在公眾意識中造成混淆,不得①在類似商品或服務上,復制、使用或貼附商標以及使用復制的商標;②在相同或類似的商品上,仿冒該商標或使用該仿冒的商標。” Trips協議第16條第1款規定:“只要存在混淆可能性,注冊商標所有人就有權防止任何第三方未經許可而在貿易中使用與注冊商標相同或近似的標記去標識相同或類似的商品或服務。在商標與商品或服務均相同的情況下,混淆可能性可直接推定。
我國《商標法》第52條采取一一列舉侵權行為的方式明確了商標侵權行為的判斷標準,在具體條文中沒有提及混淆的概念。但結合《商標法》第13條對未注冊和已注冊馳名商標保護的規定、2002年《最高人民法院關于審理商標民事案件適用法律若干問題的解釋》第1條對《商標法》第52條所列第5項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為所作的解釋以及第9條和第10條對“商標相同”、“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”所作的解釋來看,應當認為混淆可能性是我國商標侵權判斷的重要標準。
混淆可能性在商標侵權判斷中的基礎性地位甚至被認為是商標侵權判斷的唯一標準,是由商標的功能所決定的。“商標之所以受到法律之保護,乃系因商標具有特殊功能以及擁有財產權之特性使然。”1在商標功能理論中,識別功能是商標的基礎功能,隨著工商業的發展,根據現代商標理論,在識別功能的基礎上,商標又衍生出質量保證功能和廣告宣傳功能。商標功能實現的根本途徑在于制止混淆。隨著商標構成要素的擴張,商標可以包括人的五種感官可以感知的標記,如視覺商標、聽覺商標、嗅覺商標、味覺商標和觸覺商標。因此,混淆可能以五種方式發生,即看起來像、聽起來像、聞起來像、嘗起來像,感覺起來像。2通過制止混淆,商標所標識的商品與商品提供者之間的聯系被不斷強化,商標區別于其他標識的顯著性不斷提升,凝聚于商標上的商譽亦與日俱增。一個擁有強顯著性和好口碑的商標自然擁有了彰顯商品質量和廣告宣傳的功能。正是由于商標具有識別商品來源的社會功能,而這一功能正好與政府制止混淆、促進和維護公平有效的市場競爭的公共政策目標不謀而合,因此,保護商標權就成為實踐競爭政策的需要。從這一意義上說,商標的識別功能使商標的財產化具有了正當性基礎。商標的產生和發展過程帶有很強的競爭政策影響的痕跡。對商標的保護首先開始于制止不正當競爭的仿冒之訴。正如學者所云:“商標法的一個最為聰明的做法就是,針對市場上的商標侵權行為或以商標誤導消費者的行為,讓相關的商標權人提起訴訟,在維護自己商業信譽的同時,維護消費者不受商品或服務來源混淆的利益。或者說,商標法通過保護商標權人的合法權益,通過讓商標權人來制止商標領域中的不正當競爭行為,最終達到保護消費者利益的目的。”1商標保護的正當性在于通過保護商標來制止利用商標而進行的仿冒行為,其保護機理在于制止不正當競爭,商標作為國家實施競爭政策的制度工具的特性決定了混淆可能性標準是判斷商標侵權的唯一標準。

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