商標保護的歷史表明,對商標的保護源于制止假冒的反不正當競爭訴求,盡管最開始商標權并非作為一種財產權獲得人們的重視和法律的保護,但在商標出現后,隨著商品經濟的發展,商標對于經營者的作用越來越重要,商標權的財產屬性日益受到人們的重視。商標權作為一種財產權受到法律的保護始于資本主義時期。19世紀,曾經一度固守以“欺詐”作為商標保護基本原則的英國,財產觀念逐漸體現在一系列商標訴訟中。如在1862年“ Cartier v.Arle”案中,該案主審法官約翰?羅米利在裁判中直接將商標宣稱為“私有財產”。而在1863年審理的“ Hall v. arrows”案中,韋斯特伯里法官則不僅重申了此前關于商標財產權的觀點,還明確指出商標財產權可以轉讓。而在法國,1804年《拿破侖民法典》第一次明確商標權與其他財產權具有同等的法律地位。1875年《商標注冊法》的通過,加速了人們對商標財產性質的認同,宣告了商標財產觀的基本確立。 商標權作為財產權的法律地位的確立衍生了一個重要的利益集團,即商標權人。于是,制度的產生創造了這樣一種激勵:商標權人的既得競爭利益得到了法律的保護,受到鼓勵的商標經營者更為用心地呵護自己的商標,以防他人假冒,更為努力地經營自己的商品,以獲得更多的消費者認同。久而久之,在商標上凝聚的商譽越來越多,商標的知名度和美譽度越來越大財產價值的增加自然引起了權利人新的訴求,這樣一種訴求也影響著商標理論的發展。在資本主義私有財產神圣不可侵犯的理念下,以及受洛克自然權利理論的影響,一些人們認為商標權人的投資利益理應得到保護。理念是無所不在的文化,私權神圣的理念一旦與商標保護相契合,對商標理論的影響不言而喻。這種狀況正如學者所描述:避免消費者在市場中被混淆的商標原則正受到以財產為基礎的商標理論的挑戰,隨著商標權的急劇擴張,商標保護作為一種保護財產的相對有力的形式出現了。商標權的不斷擴張表明商標只是財產的一種形式,商標權人正在成為一個“準作者”。這一發展也導致了以財產為基礎的商標理論的產生,即商標保護從以防止消費者被混淆的商標原理過渡到以財產為基礎的原理。1商標的財產理論將商標經營者的商譽視為財產,強調對商譽的保護,在財產理論的影響下,商標保護呈現出物權化趨向。 商標保護的物權化傾向突岀體現在對馳名商標保護的問題上。對馳名商標的保護首先被提了出來并得到《巴黎公約》的認可。《巴黎公約》乃至后來的 Trips協議對于馳名商標的保護基本上是構建在傳統的混淆理論基礎上的?！栋屠韫s》旨在解決未注冊馳名商標的保護問題,但并未給予馳名商標以跨類別的保護,而 Trips協議雖賦予馳名注冊商標以跨類別保護,但仍以表明使用相關商標的商品之間具有聯系以及可能損害注冊商標所有人的利益為保護條件。1996年《美國聯邦商標反淡化法》提高了馳名商標的認定門檻,但不再設定商品類別的限制,給予馳名商標純粹的反淡化保護,基本拋棄了傳統的混淆理論,賦予馳名商標類似于物權的效力。上述立法文件呈現出馳名商標保護的理論發展脈絡:傳統混淆理論在馳名商標保護上存在的缺陷為學者所認識,于是在傳統混淆理論的基礎上人們拓展了這一理論的內涵,將混淆由來源混淆拓展到聯想的混淆、售前混淆和售后混淆;淡化理論作為保護馳名商標投資利益的一種補充理論被立法所確認并逐漸為一些發達國家的司法實踐所運用;商標的功能理論也由識別理論擴張到質量保護和廣告宣傳理論。與馳名商標保護相關的商標理論的發展表明:財產觀念對商標理論的發展的確產生了深刻的影響,商標的財產理論與混淆理論并列地成為商標法制度發展的基礎理論,對商標權人財產利益的關注在某些時候甚至主導著素以制止混淆為基本功能和理論基礎的現代商標法的走向,使得立法者、司法者在制訂和運用法律時更為關注對商標權人投資利益的保護而忽略了商標權在實現競爭政策功能上所擔負的社會責任。
