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以注冊制為核心兼顧未注冊商標保護的立法模式

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注冊制是國際商標立法的大勢所趨,也是現(xiàn)代社會商業(yè)交往追求效率與安全的必然選擇。我國商標法應(yīng)順應(yīng)歷史發(fā)展潮流,堅持以注冊制為中心的商標法律制度。與此同時,我們也已經(jīng)注意到,片面的注冊制所固有的局限性以及保護未注冊商標的道德基礎(chǔ)所在。完全無視未注冊商標的保護顯然與法律的公平正義價值取向相背離,與商業(yè)社會的基本倫理相背離。因此,商標法第三次修改如何實現(xiàn)法律的效率價值與公平正義價值的兼顧,將成為提高商標立法司法和執(zhí)法的社會認同感,增加商標法公信力的關(guān)鍵。
在競爭法視閾下實現(xiàn)商標保護與競爭政策的融合具體體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié)。一是在商標權(quán)注冊取得環(huán)節(jié)。制止商標注冊過程中可能出現(xiàn)的各種有悖競爭法理的行為將成為商標法在這一環(huán)節(jié)的主要任務(wù)。二是在商標利用環(huán)節(jié)。制止利用商標制造混淆損害其他經(jīng)營者或消費者利益的各種不正當競爭行為,是法律在這一環(huán)節(jié)制止不正當競爭的主要內(nèi)容。前者主要發(fā)生在商標注冊過程中,后者既包括不當利用注冊商標而實施的不正當競爭行為,也包括不當利用他人未注冊商標而實施的不正當競爭行為,這兩類行為的本質(zhì)都是利用他人商譽的搭便車行為,在客觀上都可能造成消費者混淆,破壞了公平的競爭秩序,都是競爭法規(guī)制的對象。
在實行注冊制的國家里,如何實現(xiàn)對未注冊商標的保護,有兩種立法模式選擇。一些國家遵循單軌制,即將未注冊商標與注冊商標一并放在商標法中進行保護,如丹麥、瑞典和芬蘭等北歐國家。還有一些國家選擇雙軌制,即商標法主要規(guī)定注冊商標的保護,對未注冊商標的保護則適用競爭法或侵權(quán)法,如西班牙、英國。在英國,使用和注冊都可獲得商標權(quán),但兩者的保護途徑并不相同。英國1875年《商標法》確立了商標注冊制,但該法第1條規(guī)定的“除非商標注冊,否則不能提起商標侵權(quán)訴訟”,即排除了未注冊商標適用商標法的可能。這種傳統(tǒng)被以后的商標法沿襲。如1938年英國《商標法》第2條規(guī)定:“任何人無權(quán)為未注冊商標的侵權(quán)提起訴訟,要求制止侵杈或賠償損失。但本法任何規(guī)定不得影響任何人對假冒他人商品的行為提起訴訟或要求賠償?shù)臋?quán)利。”1994年英國《商標法》第2條亦規(guī)定:“本法沒有對未注冊商標侵權(quán)作制止或賠償?shù)某绦蛞?guī)定,但本法不得影響有關(guān)假冒的法律。”據(jù)此,未注冊商標的權(quán)利人在其商標被仿冒時不得根據(jù)商標法提起侵杈之訴,但可以根據(jù)仿冒法提起仿冒之訴;而注冊商標權(quán)人既可依據(jù)商標法提起商標侵權(quán)之訴,亦可根據(jù)仿冒法提起仿冒之訴,而且商標法和仿冒法對注冊商標的保護是疊加的,而非選擇性的。這是因為,英國法認為,注冊商標侵權(quán)本身也是一種仿冒行為。1903年的“ Faulder v. Rushton案”1即是反映這種疊加保護方式的適例。
在該案中,原告是 Stockport郡的果醬生產(chǎn)商。1887年,原告注冊了“ Silverman”作為商標。原告將該商標與他的名字FaulderCo.”一起在其標牌、廣告上使用。被告是一個雜貨零售商標,其經(jīng)營范圍包括為制造商經(jīng)銷果醬。被告在 Wigan郡和 Chorley郡兩地經(jīng)營,這兩地距離 Stockport郡有23英里。1900年,被告在其所作的果醬廣告中使用了“ Silverman”的字樣。此外,被告還在櫥窗海報上使用“ Silverman”作為商標。為制止被告的仿冒行為,原告向法院提起商標侵權(quán)之訴和仿冒之訴。同時,被告認為“ Silverman”屬于描述性詞匯,不符合《商標注冊法》的規(guī)定,也提出商標撤銷之訴。法院受理了該案。在分析商標侵權(quán)之訴時,法院重新審查了原告的商標,該商標由于不符合《商標注冊法》的規(guī)定于1901年被撤銷。因此,該案法官認為,該案與商標法的實施沒有關(guān)系,而重在分析是否構(gòu)成仿冒。法官認為原告使用的“ Silverman”雖然屬于描述性詞匯,但是在使用中產(chǎn)生了第二含義。被告以“ Silverman在雜志上做廣告的方式使人們不能明確區(qū)分被告出售的果醬與原告果醬的來源,最終原告獲得了禁令救濟,得以制止被告繼續(xù)使用該商標。該案表明,在英國,注冊商標即使被撤銷仍可因為仿冒行為的真實存在而獲得保護。

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