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構建以混淆之虞為要件的商標侵權認定標準

在商標侵權中,侵權行為的實質是利用商標權人的商譽推銷自己的商品,其手段是在自己的商品上使用與商標權人的商標相同或近似的商標,使消費者誤認為其商品是由商標權人生產或至少與商標權人存在某種聯系。我國在商標侵權認定標準方面,結合《商標法》以及最高人民法院司法解釋的精神來看,實際上是以混淆可能性作為認定標準來考慮的,但是由于《商標法》第52條第1項關于商標侵權行為樣態的基本描述中沒有混淆可能性的要求,而對于最高人民法院事后出臺的司法解釋,一是位階低,有商標法外法官造法之嫌,二是該司法解釋有悖于國際上認定混淆之虞的一般邏輯順序。在很多國家商標法中,商標近似是認定混淆的要素之一。
這種商標近似是一種表象上的客觀近似,或事實上的商標近似。商標客觀近似可能但并不必然造成商品混淆,如韓國現代“,”與日本本田“”兩個商標極為近似且使用于同一商品,但消費者不會因此對其來源產生混淆。所以,在判斷商品是否混淆時,除了看商標是否近似,還有很多其他因素需要考慮。而根據我國司法解釋,混淆可能性的有無卻是判斷商標是否近似的標準。也就是說在我國,事實上的商標近似與法律上的商標近似是兩個不同的概念,商標在客觀樣態上的相近只是事實上的商標近似,只有當這種事實上的商標近似同時又足以造成商品在識別上的混淆時才形成為法律上的商標近似,即《商標法》第52條所說的商標近似。這違反了人們的思維習慣,這種判斷邏輯可能造成人們對商品混淆與商標近似理解和操作上的混亂,不利于正本清源,從制止混淆的角度來把握商標侵權的本質。三是該司法解釋沒有涉及將相同商標使用于相同商品上的使用行為的性質。按照 Trips協議第16條之一的規定,“若對相同貨物或服務使用了相同的標記,則應推定為存在混淆的可能。”推定是否允許有反證推翻這種推定,法律沒有明確規定。在商標侵權認定標準上存在的上述立法缺陷是造成司法實踐中類似案例判決結果不一的重要原因。
如在有的案件中,法院直接依據《商標法》第52條確立的商品類似、商標近似的標準進行判斷,只要爭議商標與原告商標構成事實上的商標近似且使用于相同或類似商品即構成侵權,而不論該商標是否足以造成消費者的混淆和誤認,是否屬于法律上的商標近似,這就形成了為不少學者所詬病的“符號保護現象”。如“‘家家’商標糾紛案”的一審判決、“‘美得利商標糾紛案”的一審判決即為適例。在這兩起案件中,如以混淆標準視之,在市場中由于原告商標注而未用或用之極少,在市場中根本沒有形成識別功能。恰恰相反,被告的商標不僅在先使用且擁有較高的知名度,實際上消費者只知被告的商標而不知原告的商標。對于消費者來說至少在訴訟期間并沒有造成混淆的可能性存在。類似案件的判決結論如果僅從《商標法》第52條的規定來看似乎無可厚非,但是從實現構建公平市場競爭秩序和誠信和諧的商業社會交往規則這一競爭政策目標的角度來衡量是有問題的。
一個司法判決不僅具有救濟功能,是對訴訟當事人私權的保護和責任的分配,同時還具有重要的規范功能和教育功能,通過分配正義、懲惡揚善的機制引導人們通過誠信友好的人際交往來構建良善的社會秩序,并使人人享受其中。在商業社會中,一個商標侵權判決通過對私權的救濟確立了商業社會交往的坐標,法律所倡導和保護的行為應當是體現正向社會價值取向的行為,這種正向價值將潛移默化,指導和規范商業社會人們的競爭行為。因此,一個好的司法判決絕不僅是給當事人以個案的公正,其社會意義是深遠的。上述判決將造成這樣一種負面標榜效應,即不勞者獲利,誠實經營者遭殃;這樣的一種標榜效應所形成的行為引導后果是:商標搶注成風,經營者熱衷的不是自創品牌,而是思謀如何“合法”地將他人品牌據為己有;這樣一種行為引導后果對競爭形成的嚴重危害性在于,使用者通過苦心經營積累的商譽成為別人的財產,一個事實上已經被市場看好的商家和品牌可能因為一個不公正的判決無以為繼,消費者的利益成為不誠信商家的犧牲品,合法的假冒大行其市。如此,將導致商業倫理渙散。
我國在商標侵權認定上應借鑒《歐共體商標條例》第9條、《 Trips協議》第16條、《美國商標法》第43條以及我國臺灣地區“商標法”第29條的做法,直接在商標法中確立混淆之虞的商標侵權認定標準,對僅具商品類似、商標近似之表象,不具消費者混淆之實質的商標糾紛可直接依據商標法的規定認定不構成侵權。唯有結合商標使用的實際情況對商標進行以維護商業信譽、防止混淆為目的的商標保護才不會使商標權保護淪落為一種符號崇拜而迷失立法的本義。據此,建議《商標法》第52條明確將混淆之虞作為商標侵權的認定標準進行如下修改。針對原文規定:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:①未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”可將第①項修改為:“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”《商標法》明確以“混淆之虞”作為商標侵權認定的標準,對于統一司法實踐中審理類似案件的認識,提高案件審判結果的社會認同感具有積極意義。根據這一標準,原本存在爭議的案件,如上述“‘美得利’商標糾紛案”、“‘滿漢樓’商標糾紛案”等,法院的審理標準將趨于一致——以商標事實近似作為認定混淆之虞的參考因素,以商標法律近似作為認定混淆之虞的決定性因素。

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