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完善商標侵權抗辯制度（3）

此外,《商標法實施條例》第49條有關商標合理使用的規定從其適用范圍來看尚有待擴展:一是該條款僅針對商品商標作出規定,未涉及服務商標的合理使用問題;二是該條款的適用僅限于注冊商標,未涉及未注冊商標的合理使用。從促進公平競爭,維護公共利益的角度出發,應當將服務商標和未注冊商標納入合理使用的制度范疇。
《商標法實施條例》第54條是關于服務商標在先使用的免責規定。該條規定:“連續使用至1993年7月1日的服務商標,與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的,可以繼續使用;但是,1993年7月1日后中斷使用3年以上的,不得繼續使用。”由于我國在1993年7月1日以前并沒有規定服務商標的注冊制度,在此之前服務商標所有者未對服務商標進行注冊是由于立法上的原因,《商標法實施條例》第54條的規定主要是解決這一歷史遺留問題,使在先使用者得以繼續使用服務商標。但這一條針對服務商標在先使用權的規定有嚴格的限制,并不能推廣到一般服務商標,更不能推廣適用于商品商標。也就是說,這一規則不能用來解決在先使用商標的一般問題。在注冊制下,商標依注冊而取得,在先使用商標的保護問題就成為目前我國商標法不容回避的問題。如前所述,搶注商標與在先使用商標的沖突屢屢發生,由于我國《商標法》和《商標法實施條例》沒有關于在先使用抗辯的明確規定,《商標法》第31條對在先使用有一定影響商標僅僅提供了程序性的救濟,缺乏實體上的保護。
這種立法狀況使得人民法院在面對類似案件的審理時陷入兩難。一方面,嚴格依據《商標法》第52條對在先商標作出侵權認定有悖商業倫理,對于在先使用商標的經營者明顯不公;另一方面,承認商標先使用者的先用權,認定原告的行為不構成侵權又于法無據。對于這一問題,一些國家的立法殊值借鑒。如1995年《加拿大商標和不正當競爭法》第21條規定:“注冊商標人以外的其他人如果在該商標注冊申請日之前已在加拿大善意地使用與該注冊商標相混淆的商標或商號且法院認為此使用不與公共利益相沖突,則可允許該混淆商標或商號在加拿大限定區域與注冊商標同時使用,但該使用應與注冊商標有明顯區別。”借鑒上述做法,我國《商標法》在修改時應明確在先使用者在一定范圍內的先使用權。“定范圍”是指在先使用商標的使用范圍不應超出該商標被核準注冊之日以前先使用人將該商標已經投入使用的地域范圍。本書認為,在立法上確認在先使用的抗辯具有合理性和必要性,商標保護的本質在于保護商標經過使用形成的商譽,對在先使用商標給予一定程度的保護符合競爭法理。此外,這一保護只用以對抗注冊商標權人的侵權指控,亦不會動搖商標注冊制度的根基。

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完善商標侵權抗辯制度（3）