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商標與商標權的概念

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商標(Trademark) 是一種商業(yè)標記, 其目的是以此表明商品或者服務的來源,便于消費者識別。相關國際條約及各國立法對于商標的定義有不同的表述,最早對商標作出明確定義的國際條約是TRIPS協(xié)議, 該協(xié)議第15條規(guī)定:“任何能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開的標志或者標志的組合,均應能構成商標。”《歐洲共同體商標法》規(guī)定:“所有可用書面形式表示的標記,尤其是字詞、圖形、字母、數(shù)字、商品及其包裝的外形,只要能將一個企業(yè)的商品或服務同其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來,均可構成商標。”《美國商標法》第1025條規(guī)定:“凡可據(jù)以識別申請人的商品與他人商品的商標都不得被拒絕注冊。”這些定義對于商標功能的界定并無二致,都強調了商標的識別功能,但是對于哪些標記可以成為商標則有不同的看法。
我國《商標法》第8條規(guī)定:“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”由此可見,在我國可以作為商標注冊的標志僅限于“可視性標志”,不包括有些國家認可的嗅覺標志、聽覺標志等。
結合我國《商標法》的規(guī)定,小編認為,商標是指能夠區(qū)別商品或者服務的來源,并具有顯著性的可以為視覺所感知的標記,一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合或者上述要索的組合構成。
商標權是商標法最核心的概念,是指商標權人對其商標享有的專有權利。從世界各國的商標法律及相關國際公約的用語來看,很多時候都是將商標與商標權未加區(qū)分地混用,也就是說“商標權”這一術語經(jīng)常被簡稱為“商標”。我國《商標法》中沒有使用“商標權”而是代之以“商標專用權”這一術語。多數(shù)學者認為這兩個概念沒有實質區(qū)別小編也將不加區(qū)分地使用“商標權”和“商標專用權”。
關于商標權的客體是否包括未注冊商標,學術界有不同的意見。一般認為,在采用“使用原則”的國家,注冊僅僅起到公告的作用,因而不論注冊與否都可以取得商標權,也就是說商標權的客體包括注冊商標與未注冊商標;在采用“注冊原則”的國家,注冊是取得商標權的必要條件,只有經(jīng)過注冊才能取得商標權,因而在這些國家商標權的客體僅限于注冊商標,但是未注冊商標在某些方面仍然可以得到《商標法》以及《反不正當競爭法》的保護,以防止商標的惡意搶注行為對商標使用人利益的損害。
我國《商標法》即采用注冊原則,因此若無特別說明,小編所稱商標皆指注冊商標。

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