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氣味商標(biāo)顯著性認(rèn)定的難題

商標(biāo)的本質(zhì)就是用一個(gè)標(biāo)志來區(qū)分不同的商品或服務(wù)的來源，因此，商標(biāo)的本質(zhì)就是顯著性。顯著性是指商標(biāo)所具有的可以表明企業(yè)服務(wù)或者商品的出處的，并使之與其他企業(yè)之商品或服務(wù)區(qū)別開來的屬性。
根據(jù)TRIPS協(xié)議第15條第一款，商標(biāo)的顯著性根據(jù)生產(chǎn)方式可分為兩種：第一種是固有顯著性，是指一個(gè)標(biāo)志天生就可以標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)的出處；第二種是使用取得顯著性，美國將其稱之為“第二含義”，指符號(hào)已經(jīng)超越其字面含義，成為特定商品或服務(wù)的代稱，即一個(gè)不具有固有顯著特征的標(biāo)志通過長時(shí)間的使用而獲得顯著性。
1 美國對(duì)于顯著性的認(rèn)定
美國是判例法國家，在認(rèn)定商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)主要是通過法院的實(shí)際案例來進(jìn)行解釋說明, 形成相關(guān)判例, 使得以后發(fā)生的類似案件有例可循。
由上文所提到的Clark案可見，美國氣味商標(biāo)通過使用獲得顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是:首先, 氣味商標(biāo)的申請(qǐng)人是相關(guān)市場中有關(guān)商品或服務(wù)中可以提供此氣味的唯一經(jīng)營者;其次, 這種氣味并不是商品或服務(wù)與生俱來的特征, 而是申請(qǐng)人通過某種方法使商品或服務(wù)上有此種氣味;再次, 這種氣味是不具有功能性的;最后, 氣味商標(biāo)經(jīng)過申請(qǐng)人的宣傳使用, 會(huì)很直接地影響到消費(fèi)者在做出選擇何種商品或服務(wù)時(shí)的判斷。
2018年，Hasbro為他旗下產(chǎn)品Play-Doh申請(qǐng)了一種帶有淡淡的麝香香草味，略帶櫻桃味，并帶有小麥基鹽漬面團(tuán)的氣味為氣味商標(biāo)。首先，Hasbro提供的證據(jù)表明作為一款彩泥，該氣味與商品沒有功能上的聯(lián)系；其次，氣味商標(biāo)并沒有內(nèi)在的顯著性，Hasbro可以提供銷售數(shù)據(jù)、使用年限以及廣告宣傳情況來證明其顯著性。Hasbro提出自1956年P(guān)lay-Doh首次推出以來，這種氣味幾乎沒有變化，這種氣味是該產(chǎn)品最獨(dú)特的方面之一。USPTO還要求Hasbro提供產(chǎn)品銷售記錄、廣告支出，以及消費(fèi)者出具的將該氣味作為識(shí)別商品依據(jù)的宣誓書。最后USPTO認(rèn)定了這種氣味是有顯著性的，并且最后準(zhǔn)許了商標(biāo)注冊(cè)。
美國對(duì)于氣味商標(biāo)顯著性的認(rèn)定十分嚴(yán)格，申請(qǐng)者需要提供大量的證據(jù)來證明其顯著性，包括使用年限、消費(fèi)者認(rèn)同感、廣告宣傳等一系列證據(jù)。在2007年的Manhattan oil案中，申請(qǐng)人想為其內(nèi)燃機(jī)輪滑油申請(qǐng)一個(gè)葡萄味的氣味商標(biāo)。但是申請(qǐng)人因?yàn)閁SPTO要求其提供的證據(jù)太多，最后放棄了申請(qǐng)。
2 歐洲對(duì)于氣味商標(biāo)顯著性的認(rèn)定
根據(jù)2015年《歐盟商標(biāo)條例》，歐盟放開了對(duì)氣味商標(biāo)圖樣表示的要求，想要尋求歐盟商標(biāo)法保護(hù)的標(biāo)識(shí)可以通過任何合適的形式呈現(xiàn)，因此，氣味商標(biāo)只需要具有顯著性就可獲得注冊(cè)。這使得“顯著性”在氣味商標(biāo)的注冊(cè)中起到了至關(guān)重要的作用。歐盟判斷氣味商標(biāo)是否具有顯著性一般是從商家使用商標(biāo)時(shí)間的長短、投入的廣告費(fèi)用以及消費(fèi)者認(rèn)知等角度來進(jìn)行判斷。
3 澳大利亞對(duì)于氣味商標(biāo)顯著性的認(rèn)定
1995年澳大利亞的《商標(biāo)法》就已將氣味商標(biāo)納入商標(biāo)注冊(cè)范圍。澳大利亞目前僅核準(zhǔn)注冊(cè)了一件氣味商標(biāo)，即在高爾夫球座商品上注冊(cè)的桉樹(eucalyptus)味道的氣味商標(biāo)。澳大利亞對(duì)于氣味商標(biāo)的注冊(cè)有兩個(gè)要求，即顯著性要求和圖樣表示的要求。根據(jù)《澳大利亞商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》，如果尋求注冊(cè)的商標(biāo)包含或由以下標(biāo)志組成：顏色、氣味、形狀、聲音或包裝的某個(gè)方面，或以下各項(xiàng)的任意組合這些功能，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)必須包括商標(biāo)的簡潔準(zhǔn)確描述。澳大利亞對(duì)如何確定商標(biāo)的顯著性做了具體規(guī)定，商標(biāo)局應(yīng)考慮如下因素：a.商標(biāo)被原始設(shè)計(jì)用來區(qū)別指定商品或服務(wù)的程度；b.申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)的使用或即將使用的證據(jù)；c.在申請(qǐng)日前對(duì)商標(biāo)的使用程度。

標(biāo)簽：玉樹防城港松原鹽城安康阜新贛州隨州

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氣味商標(biāo)顯著性認(rèn)定的難題