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商標(biāo)使用要素之強(qiáng)化

參考美國的商標(biāo)法立法，其既有意圖使用注冊也有實際使用注冊，但無論如何僅僅選擇或者創(chuàng)造一個標(biāo)志但并沒有在商業(yè)貿(mào)易中對其進(jìn)行實際使用，不足以對該標(biāo)志獲得以使用為基礎(chǔ)的權(quán)利。足夠在《蘭哈姆法》意義上確立優(yōu)先地位的使用應(yīng)該是在正常商業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行的，而不是為了獲得或維持商標(biāo)權(quán)而進(jìn)行的使用。此外，如果一個商標(biāo)在商業(yè)貿(mào)易中連續(xù)使用滿五年且提交了宣誓書，則該商標(biāo)注冊具有無可爭議性。而無可爭議性的基礎(chǔ)是商標(biāo)所有人確因其真實使用完成了權(quán)利確證，依據(jù)注冊的證明方法使得任何他人都不能享有優(yōu)先的權(quán)利。美國對于商標(biāo)使用的重視給我們的啟示是商標(biāo)法本身并不產(chǎn)出商標(biāo)，也并不鼓勵大量五花八門的商標(biāo)設(shè)計，商標(biāo)的產(chǎn)生只來自刻苦經(jīng)營的市場主體，商標(biāo)法能做的就是為這些誠實的經(jīng)營者提供保護(hù)，使他們能夠安心經(jīng)營。商標(biāo)權(quán)的確立，既不是商標(biāo)的構(gòu)思也不是廣告宣傳，更不是一紙文書，相反，當(dāng)帶有商標(biāo)的商品投入市場時，商標(biāo)權(quán)由此產(chǎn)生，商標(biāo)權(quán)是在商業(yè)使用中產(chǎn)生的權(quán)利。反過來看，我們也可以說就商標(biāo)本體而言，其并不存在任何權(quán)利，它僅僅是保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的工具，而商人的財產(chǎn)權(quán)只有在“持續(xù)享有營業(yè)信譽(yù)和來自商標(biāo)的商譽(yù)，以及免于他人的干擾”的意義上才是真正的財產(chǎn)權(quán)，而這些信譽(yù)和商譽(yù)的產(chǎn)生無一不來自對商標(biāo)的使用。
在《商標(biāo)法》第四次修改之前，商標(biāo)使用元素的重要性在我國的注冊環(huán)節(jié)僅僅體現(xiàn)在三個方面，其一是兩個或者兩個以上商標(biāo)注冊申請人在相同或類似商品申請相同或近似商標(biāo)，且是同一天提出申請的，才初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，簡而言之就是“同天申請，使用優(yōu)先”；其二是“商標(biāo)申請人不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”；其三是對于未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行的保護(hù)。這些具體的制度設(shè)計是注冊制背景下對于使用價值的認(rèn)可，修改后“使用意圖”的補(bǔ)入更體現(xiàn)了對于商標(biāo)權(quán)取得中使用元素的強(qiáng)化，但“使用意圖”與實際使用是存在區(qū)別的，“使用意圖”要轉(zhuǎn)化為實際使用需要經(jīng)歷將準(zhǔn)備付諸行動、從將來時轉(zhuǎn)化為完成時的過程，要將范圍擴(kuò)展到外部并針對第三人。因此，要做到注冊與使用的平衡發(fā)展，合理的做法不應(yīng)當(dāng)是盲目引進(jìn)“使用取得”制度，因為大刀闊斧的改革所造成的公共成本若遠(yuǎn)大于改革后所帶來的社會福利是不劃算的，而應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的使用元素作出科學(xué)的分配和補(bǔ)強(qiáng)，尤其是在使用意圖制度中，如設(shè)立嚴(yán)格的使用意圖審查標(biāo)準(zhǔn)和審查流程，這對于我國商標(biāo)權(quán)取得制度的完善是更具可操作性的。

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