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商標戲仿對文藝性戲仿特征的映射

商標戲仿的概念脫胎于文藝性戲仿，二者之間存在相似特征，通過對著作權法中戲仿行為規則的總結和參考，可以推演和概括出商標戲仿的主要特征。
其一，商標戲仿必須實質性使用被戲仿商標，使得包括消費者在內的廣大受眾感知到戲仿明確針對了某一商標。在文藝性戲仿中，以批評、評價為目的使用他人作品，必須要考慮被引用作品的數量，以及被引用部分在新作品中所占的比例。但是，任何戲仿作品的創作都以模仿、實質利用被戲仿作品為基本特征。如果戲仿對原作品使用極少，他人很難將新作品與被戲仿的對象聯系起來，則戲仿的目的就無法實現。蘇力教授指出，“同為搞笑，《一個饅頭引發的血案》與一般的‘搞笑’或‘戲說’作品相比有一個重要區別：《一個饅頭引發的血案》的搞笑在一定程度上必須依賴觀眾熟悉一些有或沒有著作權（或其他權利）的作品，一般的‘搞笑’‘戲說’則不必。”⑦諷刺（satire）作品是與戲仿作品情感表達最接近的文藝體裁，二者的不同點在于戲仿作品需要通過模仿來達到諷刺的效果，而諷刺作品可以獨立存在。“戲仿需要模仿原作來表達自己的觀點，因此存在主張其創作成果被使用的人……然而諷刺作品卻可以相對獨立存在，基于此，其需要為大量使用作品的尋租行為提供正當理由。”⑧依照戲仿創作的本質特征，其在著作權法上與原作品構成實質性相似。同樣，商標戲仿行為的成立必須以實質性使用商標符號為前提。
其二，廣義的對商標的符號性戲仿同作品戲仿一樣，基于言論自由和戲仿的基本規則不具有法律上的可責難性。根據我國《著作權法》第22條第2款，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，構成合理使用。⑨戲仿作品“適當引用”數量標準，客觀上難以是少量，否則戲仿的目的便無法實現，故而只要不超出對原作品批評、諷刺的需要，應仍屬于合理范圍。如果嚴格按照一般批評類作品的引用標準，則戲仿在著作權法上幾乎沒有任何生存空間。對于單純針對商標符號所進行的戲仿，應當援引著作權法有關規則認定其性質。即雖然可能完全復制或僅作適當改變而使用了商標符號，但這類行為不構成商標法意義上的使用，是對商標符號的作品性使用，缺乏構成淡化或導致混淆的可能性，故而不構成商標侵權或不正當競爭。例如，“紅牛”（red bull）飲料原本的商標是兩頭紅色的牛在對抗，給人一種激情澎湃的感覺。而有人將“紅牛”商標符號戲仿為“死牛”（dead bull），并將圖像改變成兩頭牛相撞后同時倒地，莫名地充滿喜感。⑩只要對商標符號的戲仿出于批評、諷刺等目的，且不將該符號用于商品或服務中，即屬于戲仿者的自由。作為言論自由的批評、諷刺雖然可能同侵權行為一樣造成著作權人、商標權人的損失，但二者并非同一層面上的問題。如果將批評等同于侵權，則不僅破壞了侵權歸責的邏輯，也不利于實現通過言論自由保障公眾知情權的目的。
其三，狹義的商標戲仿在主觀層面上應當符合言論自由的一般限制原則。各國立法在衡量合理使用時，都強調行為人的主觀目的。例如客觀批評、諷刺的評論屬于合理的，而不客觀、惡意貶低的評論則可能構成侵權。這樣的法律設計，正是借鑒了言論自由的原則，即公民可以在合理的范圍內享有言論自由，但應當以不侵害他人正當權利為限。?如周星馳在《大話西游》和《功夫》等影片中進行了大量戲仿，引用的來源有《西游記》《黑客帝國》以及李小龍的影片等，這種集致敬與表達幽默于一體的戲仿讓人很難將其與著作權侵權意義上的抄襲相聯系。對某一作品進行批評和諷刺，只要客觀上不歪曲、惡意貶低他人作品，即屬于言論自由的范疇。因此，如果商標戲仿行為人主觀上有攀附他人以混淆視聽之目的，或意在貶低競爭對手，則一旦在實踐中通過有關證據加以認定，則該類行為理應喪失主觀正當性。

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