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我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的整體構(gòu)造

我國法律中涉及未注冊商標(biāo)保護(hù)的主要是《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》。《商標(biāo)法》中涉及未注冊商標(biāo)的主要是第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度、第15條第1款和第2款規(guī)定的被代理人、被代表人商標(biāo)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度、第32條后半段規(guī)定的禁止不正當(dāng)搶注他人在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度、第59條第3款規(guī)定的使在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)有條件繼續(xù)使用制度?！斗床徽?dāng)競爭法》中涉及未注冊商標(biāo)的主要是第6條規(guī)定的保護(hù)有一定影響商品標(biāo)志的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。這些未注冊商標(biāo)保護(hù)制度均具有自己獨(dú)特的制度目標(biāo)與功能，每一種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度針對一種未注冊商標(biāo)或者某種未注冊商標(biāo)的某個(gè)方面，共同構(gòu)成我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。其歸結(jié)起來可以劃分為以下三種。
1. 未注冊馳名商標(biāo)制度，此系注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下商標(biāo)權(quán)取得的一種特殊機(jī)制?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)制度是保護(hù)程度最強(qiáng)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。1982年《商標(biāo)法》沒有規(guī)定馳名商標(biāo)，1993年第一次修正的《商標(biāo)法》第27條規(guī)定了“用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)”。同時(shí)修正的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定，“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”屬于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”。馳名商標(biāo)首次以“已為公眾熟知的商標(biāo)”之名進(jìn)入商標(biāo)法中。直到2001年《商標(biāo)法》第二次修正，《商標(biāo)法》第13條第1款才對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行了專款規(guī)定。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》第13條第1款首次明確對馳名商標(biāo)予以保護(hù)，第2款繼續(xù)規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)，第14條第2款、第3款、第4款分別明確了馳名商標(biāo)認(rèn)定的法定情形，第14條第5款明確禁止使用馳名商標(biāo)進(jìn)行廣告等商業(yè)活動。至此，我國建立起了較為完備的未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度，對未注冊馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件、認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定條件、認(rèn)定規(guī)則與法律效力均作出了較為明確的規(guī)定。
未注冊馳名商標(biāo)制度的建立是我國商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展和履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)共同作用的結(jié)果。從我國商標(biāo)實(shí)踐來看，盡管因采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制原則上不保護(hù)未注冊商標(biāo)，然而未注冊馳名商標(biāo)不僅客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際利益，而且其實(shí)際利益已經(jīng)超過了相同或類似商品上的大多數(shù)注冊商標(biāo)，不予保護(hù)不僅不公平，而且對其保護(hù)力度不夠也是不公平的。從知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)來看，《巴黎公約》第6條之2要求成員國通過注冊豁免給予未注冊馳名商標(biāo)對抗混淆的權(quán)利，我國《商標(biāo)法》第13條第2款正是履行《巴黎公約》關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的國際義務(wù)所作出的規(guī)定。從我國《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定來看，未注冊馳名商標(biāo)不僅可以制止他人搶注，使他人已經(jīng)搶注的注冊商標(biāo)歸于無效，禁止他人使用，而且可以請求損害賠償。可以說我國商標(biāo)法事實(shí)上已經(jīng)賦予未注冊馳名商標(biāo)以相當(dāng)于注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，未注冊馳名商標(biāo)制度事實(shí)上是注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下一種特殊的商標(biāo)權(quán)取得途徑，是一種因使用達(dá)到馳名程度進(jìn)而取得商標(biāo)權(quán)的途徑。
2. 普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，此系對有實(shí)際影響的普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。我國《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條共同構(gòu)成普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，這些條款在不同制度背景下對具有一定實(shí)際影響但影響尚未達(dá)到馳名程度的普通未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，是我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度最重要的組成部分。
我國1982年《商標(biāo)法》采用較為徹底的注冊原則，只有注冊商標(biāo)才能獲得商標(biāo)權(quán)，未注冊商標(biāo)在商標(biāo)法上沒有任何地位，既不能禁止他人使用，也不能阻止他人注冊，更不能請求侵權(quán)救濟(jì)。1993年《反不正當(dāng)競爭法》最早對普通未注冊商標(biāo)進(jìn)行了規(guī)定，其第5條第2項(xiàng)規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，所有人可以制止他人的侵權(quán)行為并請求損害賠償。由于這種未注冊商標(biāo)已經(jīng)具備一定的“知名”度但未達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，其所規(guī)制的即為普通未注冊商標(biāo)。2001年第二次修正的《商標(biāo)法》第31條后半段規(guī)定了“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，這種商標(biāo)的所有人可以制止他人搶注。“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”具備了“一定影響”但顯然未達(dá)到馳名狀態(tài)，因此，其仍然是一種普通未注冊商標(biāo)。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》新增第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”在他人注冊之后可以有條件繼續(xù)使用。從制度的內(nèi)容和功能來看，《商標(biāo)法》第59條第3款可以看作是對《商標(biāo)法》第32條后半段的進(jìn)一步深化和補(bǔ)充。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第32條后半段只能阻止他人惡意搶注卻無法阻止他人善意注冊，而不管他人是善意注冊還是惡意注冊，《商標(biāo)法》第59條第3款均使得在先使用人可以繼續(xù)使用其商標(biāo)。因此，可以說《商標(biāo)法》第59條第3款使得在先使用人可以對抗他人的善意注冊，是對第32條后半段的深化。當(dāng)在先使用的未注冊商標(biāo)所有人因自己的疏忽未能在法定期限內(nèi)阻止他人的商標(biāo)注冊或者申請宣告他人的注冊商標(biāo)無效時(shí)，惡意搶注的注冊商標(biāo)無法被撤銷，此時(shí)，《商標(biāo)法》第59條第3款可以避免在先使用的未注冊商標(biāo)所有人反過來被起訴商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，可以說《商標(biāo)法》第59條第3款又是對第32條后半段的補(bǔ)充。
我國《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件是在先使用并有一定影響，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件是具有一定影響，而具有一定影響顯然只有經(jīng)過使用才能產(chǎn)生。因此，這些條款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)均須為實(shí)際上已經(jīng)形成的商標(biāo)。所不同的是，《商標(biāo)法》第32條后半段賦予在先使用的有一定影響的商標(biāo)以阻止他人搶注或使得他人搶注無效的效力，第59條第3款賦予在先使用的有一定影響的商標(biāo)在他人注冊之后繼續(xù)使用的權(quán)利，而《反不正當(dāng)競爭法》第6條則賦予在先使用并有一定影響的商標(biāo)以在一定地域范圍內(nèi)禁止他人混淆性使用并請求損害賠償?shù)男Я??？梢哉f，在《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條的共同配合下，除了地域性、可否轉(zhuǎn)讓等方面，普通未注冊商標(biāo)已經(jīng)具有了非常強(qiáng)的法律效力，能夠?qū)ξ醋陨虡?biāo)所有人的現(xiàn)有利益提供較為充分的保護(hù)。
3. 被代理人、被代表人商標(biāo)制度，此系在特殊關(guān)系中對未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。我國《商標(biāo)法》第15條規(guī)定了被代理人、被代表人未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，這也是我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的組成部分。與未注冊馳名商標(biāo)受到法律保護(hù)的過程類似，其最初同樣是在1993年《商標(biāo)法》規(guī)定了“用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊”之后，經(jīng)由1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條獲得保護(hù)，并于2001年《商標(biāo)法》第二次修正時(shí)被正式納入法律。2013年第三次修正的《商標(biāo)法》在吸收司法實(shí)踐成果的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了第15條第2款，將搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的主體范圍適當(dāng)擴(kuò)大。
與我國《商標(biāo)法》第13條第2款類似，《商標(biāo)法》第15條同樣是國內(nèi)商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展和履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)共同作用的結(jié)果。從我國商標(biāo)實(shí)踐來看，搶注被代理人、被代表人的商標(biāo)是一種“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”，為社會道德所不容。而從履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)來看，《巴黎公約》第6條之7要求保護(hù)被代理人、被代表人的商標(biāo)。根據(jù)《巴黎公約》第6條之7的規(guī)定，對被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)是一種對特殊情況即存在代理或代表關(guān)系情況下的未注冊商標(biāo)的保護(hù)。基于《巴黎公約》該條的目的，此處的代理、代表關(guān)系應(yīng)該作廣義理解。我國2013年《商標(biāo)法》第15條第2款既是我國商標(biāo)實(shí)踐發(fā)展的結(jié)果，也是為了滿足《巴黎公約》第6條之7的要求。我國《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的被代理人、被代表人商標(biāo)不僅可以阻止搶注，申請宣告搶注的商標(biāo)無效，還可以禁止他人使用。當(dāng)然，被代理人、被代表人的權(quán)利只能針對代理人、代表人行使，其權(quán)利仍然限于具有特定關(guān)系的人。

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