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商標(biāo)區(qū)分功能的維護

現(xiàn)有研究表明，商標(biāo)具有區(qū)分或識別、品質(zhì)保證、廣告、文化展示、價值承載、生產(chǎn)要素、競爭工具、彰顯個性、選購指導(dǎo)等功能。但是，最為基礎(chǔ)也被公認的是區(qū)分功能，即將不同生產(chǎn)者、經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)區(qū)別開來的能力。這一功能在國際公約與各國的立法文本中均有涉及。我國《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定也以發(fā)揮區(qū)別作用作為使用目的。因此，區(qū)別功能作為基礎(chǔ)功能既是商標(biāo)成其為商標(biāo)的內(nèi)在要求，又是商標(biāo)保護正當(dāng)性之所在。
商標(biāo)的區(qū)分功能與混淆可能性是一體兩面。對此可以從判定主體、具體內(nèi)容與最終制度目的三個方面予以解讀。首先，區(qū)分功能與混淆可能性的判定主體是相關(guān)公眾。所謂相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者,其核心是消費者。是否能產(chǎn)生區(qū)分功能不能僅從標(biāo)志的區(qū)分度來考量，還應(yīng)當(dāng)考量主體的認識因素。區(qū)分是一個具有主體指向的概念，是消費者認知的一個結(jié)果。只有包括消費者在內(nèi)的相關(guān)公眾能夠通過標(biāo)志識別不同的商品或服務(wù)，才能認為商標(biāo)具有區(qū)分功能。混淆可能性更是一個需要通過主體來界定的概念。“從認知的角度看，混淆是指他人未經(jīng)許可仿冒了商標(biāo)權(quán)商標(biāo)的全部或主要特征，造成消費者認知判斷的錯誤，使消費者對商品的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生錯誤的認識，影響其購物決策。”現(xiàn)有關(guān)于混淆可能性判斷的多因素包括商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商標(biāo)知名度、商品或服務(wù)的類似程度等，都是測量消費者產(chǎn)生混淆可能性的間接因素。
其次，商標(biāo)的區(qū)分功能與混淆可能性在內(nèi)容上構(gòu)成互補的兩個方面。區(qū)分功能強調(diào)的是商標(biāo)標(biāo)志能夠?qū)⒋松唐坊蚍?wù)與彼商品或服務(wù)區(qū)分開來，直指商標(biāo)標(biāo)志的特性。混淆可能性包括來源混淆可能性與關(guān)聯(lián)性混淆可能性。來源的混淆誤認是指容易將不同商品或服務(wù)的來源發(fā)生誤認，實際上就是商標(biāo)標(biāo)志不能將不同的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，構(gòu)成區(qū)分功能的反面。關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆是指容易誤認不同商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者不同服務(wù)的提供者之間具有投資關(guān)系、許可關(guān)系、聯(lián)營關(guān)系等關(guān)聯(lián)關(guān)系，實際上就是不能將不同的生產(chǎn)者、經(jīng)營者區(qū)別開來，以致可能發(fā)生商譽攀附，因而也是區(qū)分功能的反面。在某種意義上，規(guī)制混淆可能性就是保障與維護商標(biāo)標(biāo)志的區(qū)分功能。
最后，商標(biāo)的區(qū)分功能與混淆可能性的最終目的都在于維護公平正當(dāng)?shù)母偁幹刃颍苊獠徽?dāng)利用商譽或者搭便車行為。通常而言，在先已經(jīng)注冊的商標(biāo)通過使用已經(jīng)產(chǎn)生了一定的商譽，對這種商譽予以保護具有多種正當(dāng)性：一是避免不勞而獲；二是將商譽利益歸屬于投資者以鼓勵投資；三是防止淡化商譽的財產(chǎn)價值；四是賦予商譽主體對他的創(chuàng)造物的控制權(quán)；五是保護商譽主體向其他橫向領(lǐng)域發(fā)展。對于尚未積累一定商譽的商標(biāo)而言，由于注冊效力的存在，也應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)標(biāo)志之間作出合理的區(qū)分，為商標(biāo)后續(xù)使用積累上述商譽提供基礎(chǔ)性保障。要求商標(biāo)具有區(qū)分功能與避免消費者對商標(biāo)產(chǎn)生混淆可能性，正是為了避免以商標(biāo)或服務(wù)的類似性與商標(biāo)標(biāo)志的近似性為切入點不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)所蘊含或者可能蘊含的商譽，在競爭市場上產(chǎn)生上述商譽損害或利用行為。只有通過區(qū)分功能的宣示與混淆可能性的規(guī)制，才能更好地杜絕通過商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，維護市場格局。

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