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商標“有一定影響”的時間因素

1.“有一定影響”產生時間的認定
第59條第3款中所提到的時間點只有“商標注冊人申請商標注冊前”，但實際存在四個時間點：一是商標申請注冊日；二是商標初審公告日；三是商標獲準注冊日；四是商標注冊人的使用日。在先使用處于上述四個時間點的哪個階段，對此，學界有不同的觀點。對比其他國家和地區的商標法，日本、韓國、德國、意大利和我國臺灣地區都采用了“先于商標注冊申請日”的標準。除未注冊的馳名商標外，一般商標的知名度和影響力在申請注冊前相對較弱，出現多家經營者使用相同或類似商標的概率極高，因此以商標申請日作為判斷在先使用的時間要求比較符合法理和實際。
但是，先于商標注冊申請日的同時，我們還要考慮在后注冊人開始使用的時間，在后注冊人的使用不一定在申請注冊之后，很有可能在申請之前就已經開始使用。如果在先使用人的使用時間落后于商標注冊人的最先使用時間，那么在先使用人不具有可保護的絕對優勢，可以說商標注冊人才是實質上的先使用人，此種情況下應由商標注冊人享受商標權的專屬權益。但是，辯證地來看，商標注冊人早于在先使用人使用商標，在先使用抗辯就當然地不成立嗎？其實也并非如此，將在先使用的時間規定為早于商標注冊人的使用時間，更多地是為了防止在先使用人惡意使用爭議商標，以混淆消費者對商品或服務來源的識別的情形。實踐中，在先使用人完全不知曉商標注冊人的使用情況而使用了相同或近似的商標，并形成“一定影響”，仍然成立在先使用抗辯。綜上所述，在先使用的時間原則上應當滿足兩個“先于”，被指控侵犯注冊商標專用權的被告應當舉證證明其使用爭議商標的時間既早于原告申請注冊之日，又早于原告最先使用商標之日。
2.在先使用中斷的情況下“有一定影響”的認定
《商標法》第49條第2款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。依據當然解釋的原則，那么未注冊商標連續三年不使用更有理由被“撤銷”，該種情況下自然不能援引在先使用抗辯。使用中斷可以分為以下幾種情形進行討論：第一，不可抗力引起的中斷。在商業實踐中，經常會因不可抗力而導致經營者中斷商標的使用。但商標的“一定影響”未完全消減，在恢復使用時相關商標在特定區域內仍然維持單一的識別來源，那么在被訴商標侵權的過程中應當認可在先使用抗辯條款的援引。第二，在后注冊商標的知名度在在先使用中斷期間已經及于在先使用商標的原有使用范圍，達到“有一定影響”的程度，中斷使用的時間雖未達到三年，也會間接認定在先使用人恢復使用商標的行為具有“搭便車”的企圖。第三，目前伴隨網絡技術和新媒體的迅猛發展，包括商標在內的商業標識宣傳與推廣極為便利，短時間內獲得消費者的大量關注已經不足為奇，應當縮短中斷時間的界定。
除了上述的幾個主要因素，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認定還可以結合其他一些因素進行認定，主要有廣告宣傳、所獲榮譽以及產品銷售等因素。一個商標是否能夠迅速吸引社會公眾的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣傳。廣告宣傳的程度，能夠反映在先使用商標當中經營者凝結的心血和努力，對這份智力成果投入的多少，也決定了其是否享有能夠受到法律保護的商標價值和商業利益；日漸積累起來的產品口碑，正是通過榮譽和獎項的形式得到政府相關部門或者部分權威社會組織的公證，這無疑體現了在先使用商標的影響力，相輔相成的是，該榮譽或者獎項又會推動商標獲得更廣范圍的知名度；產品的銷售形式也成為考量在先使用商標是否具備“有一定影響”的重要因素。某些商標在先使用的經營者，以一次性、大批量的方式銷售其商品，與長期零散銷售的經營者相比，后者在“有一定影響”的積累上更有優勢，當然這其中還要結合產品的銷量和增長趨勢來看。在此，貼牌加工出口的情形不足以推定在先使用商標能夠通過銷售這一環節在國內消費者中建立廣泛的知名度。

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