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商標注冊與混淆可能性

根據國際公約舉重以明輕，商標注冊也應當將混淆可能性作為重要的衡量標準。Trips協議第16條第1款規定：注冊商標的所有權人享有專有權，以阻止所有第三方未經該所有權人同意在貿易過程中對與已注冊商標的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似標記，如此類使用會導致混淆的可能性。在對相同貨物或服務使用相同標記的情況下，應推定存在混淆的可能性。雖然在相同商品或服務上使用相同標記的混淆可能性判斷存在舉證規則方面的不同，但是在商標保護的各種形式上，都要求考量混淆可能性。更重要的是，如果容易導致混淆，注冊商標的所有權人有權阻止所有第三方的使用行為。通常而言，注冊只是使用前或者使用過程中的一個行政確權或者賦權程序，相比阻止注冊，阻止使用具有更強的禁止性效果。禁止使用劃定了一個絕對的排除領域，任何未經許可的行為都歸入其中。退一步而言，即便可以獲得注冊，一旦涉及使用，依然構成禁止權所可禁止的行為。既然在使用效果的判斷上需要考量混淆可能性，注冊效果的判斷也應當考量混淆可能性。
從制度體系的協調性看，商標注冊必須要以混淆可能性為內在排除標準。商標注冊具有多種價值，如推定價值、賦權價值、公示公信價值。根據我國商標法的規定，商標注冊是獲得商標專用權的唯一渠道，因而是創設權利的方式，具有重要的賦權價值。商標注冊賦予權利應當與商標法的基本目的相一致。商標法的目的有保護商標專有權，保護消費者利益與保護合法競爭、促進有效競爭，已經在此基礎之上的制止不正當競爭和維護市場競爭秩序等。實現這些目的必然要求注冊秩序與商標使用秩序的協調。因為“商標授權確權行政案件與商標侵權案件具有牽連性，性質上具有相關性，裁判規則具有一致性”。雖然是否采用混淆可能性標準在商標高度相似與商品屬性關聯度比較高的情況下不會產生不同結果，但是不同標準總會輻射不同范圍，在某些特定領域尤其是客觀判斷不充分時，就容易產生不同結果。如果僅間接考慮商品或服務的類似程度與商標的近似程度，忽略這種判斷所蘊含的最終指向是消費者混淆，就會偏離上述目標，以致造成商標侵權判斷與商標授權確權保護的不一致。質言之，根據商標授權確權判斷標準進行注冊的商標，可能會在使用中直接產生侵權效果，因而構成合法商標的“本身違法”的沖突局面。
進言之，商標注冊本身似乎只是單純的核準商標注冊、商標授權行為，但商標注冊制度本身是為了通過賦予廠商申請注冊與其他廠商相區別性的標志，進而創立品牌，形成商標無形資產，積累商標信譽，以此提高企業競爭力，促進商品市場流通和經濟發展。商標注冊除了滿足法律規定的絕對條件外，還必須滿足相對條件，不能“與他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似”。在商標注冊審查中，如前所述，對于“商標近似”，相關司法解釋和部門規章明確要求將混淆可能性作為構成要件，而對于商標注冊程序中“類似商品”認定是否需要考慮混淆可能性，未見明確規定。筆者認為，《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關于類似商品、類似服務以及商品與服務類似的認定要求考慮混淆可能性雖然是針對商標侵權案件，但由于商標注冊的目的是為了使用，注冊本身要求商標具有顯著性，能夠區分不同生產經營者的商品或服務，從這個意義上講，商標注冊中對類似商品的認定，需要與商標侵權案件中對類似商品認定一樣，考慮混淆可能性。這樣，可以在很大程度上避免在相同或者類似商品上核準注冊與他人相同或者近似商標，造成市場上商品或服務的混淆，從而便于使商標注冊與使用銜接，有利于建立統一的商標注冊、使用制度，也有利于避免商標紛爭。

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